TJES - 5016344-35.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5016344-35.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

AGRAVADO: FEDERACAO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DO ESTADO RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

SERVIÇO DE TELEFONIA E INTERNET.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

APLICAÇÃO DA TEORIA FINALISTA MITIGADA.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

PRAZO PARA CUMPRIMENTO DE LIMINAR.

ADEQUAÇÃO.

MULTA DIÁRIA.

MANUTENÇÃO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Agravo de Instrumento interposto contra decisão que deferiu tutela de urgência em ação de obrigação de fazer, determinando que a operadora de telefonia restabeleça os serviços contratados pela agravada no prazo de 24 horas, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00.

A agravante sustenta a inaplicabilidade da legislação consumerista, a necessidade de prazo maior para cumprimento da liminar e a redução do valor da multa.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica entre as partes; (ii) a adequação do prazo de 24 horas para cumprimento da liminar; e (iii) a necessidade de redução da multa diária imposta.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor se justifica pela adoção da teoria finalista mitigada, considerando a vulnerabilidade técnica da agravada, que não atua no ramo de telecomunicações.

A inversão do ônus da prova é válida, pois decorre da presunção de vulnerabilidade da agravada e da ausência de elementos de prova por parte da operadora quanto à efetiva prestação do serviço.

O prazo de 24 horas para cumprimento da liminar se revela inadequado, sendo razoável a ampliação para 10 dias úteis, conforme previsto no Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações da ANATEL.

A multa diária de R$ 2.000,00 deve ser mantida, pois seu valor pode ser ajustado posteriormente caso se revele excessivo ou insuficiente, e sua redução prematura comprometeria o caráter coercitivo da medida.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido para fixar o prazo de 10 dias úteis para cumprimento da decisão liminar.

Tese de julgamento: O Código de Defesa do Consumidor se aplica à relação jurídica entre as partes quando a pessoa jurídica demonstrar vulnerabilidade técnica na contratação do serviço.

O prazo para cumprimento de obrigação de fazer em serviços de telecomunicações deve observar a regulamentação da ANATEL, podendo ser ajustado conforme a complexidade da obrigação.

A multa diária fixada para compelir o cumprimento da obrigação de fazer pode ser posteriormente revisada pelo juízo, mas não deve ser reduzida prematuramente, sob pena de esvaziamento de sua função coercitiva.

Dispositivos relevantes citados: CDC, arts. 2º, 3º, 6º, VII, e 29; CPC, art. 300, § 3º; Resolução ANATEL nº 632/2014, art. 9º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1694313/SP, Rel.

Min.

Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 24/04/2018; TJES, Apelação 048110013579, Rel.

Des.

Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, j. 26/02/2019; TJES, Agravo de Instrumento 024189001282, Rel.

Des.

Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, j. 31/07/2018; TJES, Apelação 030120071094, Rel.

Des.

Namyr Carlos de Souza Filho, Segunda Câmara Cível, j. 19/06/2018. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal VOTOS VOGAIS 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5016433-35.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: TELEFÔNICA BRASIL S/A – VIVO AGRAVADA: FEDERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DO ESTADO RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA VOTO Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão que deferiu o pedido liminar aduzido nos autos do Processo nº 5042327-95.2023.8.08.0024, para determinar que a Vivo (ora Agravante) “efetue reparos nos serviços de internet e telefonia da requerente, restabelecendo os serviços contratados, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais)”.

Em suas razões recursais (ID 10400978) a Agravante pugna pela reforma da decisão, alegando, em síntese: (i) inaplicabilidade da legislação consumerista; (ii) necessidade de maior prazo para cumprimento da liminar, tendo em vista “a natureza e a elevada complexidade da obrigação”; e (iii) necessidade de redução da multa fixada.

Pois bem.

O MM Juiz a quo fundamentou sua decisão nos seguintes termos: “Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela de Urgência, c/c Dano Moral, ajuizada por Federação dos Servidores Públicos Municipais - FESPUMEES, em face de Telefônica Brasil S/A, em que se requer, em sede de tutela de urgência, que a ré efetue reparo nos serviços de internet e telefonia, restabelecendo os serviços contratados.

Narrou a autora que possui serviços de telefonia e internet com a requerida.

Entretanto, informou que, apesar das contas devidamente pagas, desde o mês de agosto/2023 está sem o serviço prometido, ou seja, telefonia e internet.

Em relato contínuo, ressaltou que foram várias as tentativas para que a requerida regularizasse os serviços, porém, até a presente data, não foi atendida.

Ainda, relatou que requereu o cancelamento dos serviços efetuados, contudo, também não foi atendida, ficando presa a um contrato que paga mensalmente, mas não tem a contraprestação. […] É fato incontroverso a existência de relação jurídica entre as partes, conforme os boletos de ID’s 35447499, 35447500, 35447501, 35447502, 35448253 e 35448254, e o relatório de protocolos, juntado em ID 35448256.

Além disso, tal relação é consumerista, conforme os ditames dos artigos 2º e 3º do CDC e, portanto, institui a inversão do ônus probatório (art. 6º, VII, CDC).

Deste modo, em análise sumária do processo, vislumbro a probabilidade do direito.

Já o perigo de dano, requisito igualmente importante para concessão da tutela pleiteada, é notório, visto que a espera pelo transcurso do processo para se obter julgamento de mérito sob cognição exauriente prejudicaria a autora, tendo em vista que não consegue receber e enviar e-mail, não tem acesso a telefonia móvel, e tampouco ao aplicativo Whatsapp, ficando no escuro da telecomunicação.

Verifica-se também que o deferimento do pedido não é dotado de irreversibilidade (CPC, art. 300, p. 3º), uma vez que é possível o exercício do direito exposto na norma do art. 302 do CPC, cobrando-se da autora as despesas decorrentes da decisão, caso revogada, por meio de recurso ou se julgado improcedente o pedido.

Ante o exposto, preenchidos os requisitos do art. 300 do CPC, defiro o pedido de tutela de urgência para determinar que a ré efetue reparos nos serviços de internet e telefonia da requerente, restabelecendo os serviços contratados, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais).” De plano, importa registrar que, conquanto ambos os polos da relação jurídica aqui discutida sejam ocupados por pessoas jurídicas, devem ser aplicadas à hipótese as normas de proteção ao consumidor.

Em regra, apenas o destinatário final do produto, ou seja, o destinatário fático e econômico do bem ou serviço que o retira de forma definitiva do mercado de consumo, seja pessoa física ou jurídica, é merecedor da proteção do Código de Defesa do Consumidor.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, considerando o conceito de consumidor equiparado (art. 29 do CDC), tem admitido uma aplicação mais flexível dessa definição de destinatário final em determinadas hipóteses, frente às pessoas jurídicas adquirentes de um produto ou serviço, equiparando-as à condição de consumidoras, por apresentarem alguma vulnerabilidade em relação ao fornecedor.

Neste sentido: […] 2.

A jurisprudência desta Corte Superior tem mitigado os rigores da teoria finalista, de modo a estender a incidência das regras consumeristas para a parte que, embora sem deter a condição de destinatária final, apresente-se em situação de vulnerabilidade. […] (STJ, REsp 1694313/SP, Rel.

Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 30/04/2018).

Na mesma linha, eis os precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça: CIVIL E PROCESSO CIVIL APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA RESCISÃO ANTECIPADA DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO APLICABILIDADE DO CÓDIGO DEFESA DO CONSUMIDOR PESSOA JURÍDICA TEORIA FINALISTA MITIGADA - ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA QUE ESTABELECE A MULTA POR RESCISÃO ANTECIPADA APENAS AO CONSUMIDOR VALOR DA MULTA ARBITRADO DE MANEIRA POTESTATIVA E UNILATERAL PELA FORNECEDORA AUTORA QUE IMPÔS A RÉ COBRANÇA POR CONSUMO MÍNIMO EQUIVALENTE AO DOBRO DA NECESSIDADE MENSAL REAL DA EMPRESA - RECONHECIMENTO DA NULIDADE CLÁUSULA PENAL QUE NÃO ATENDE AO ESCOPO DO INSTITUTO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, nota-se que ainda que a incidência do diploma consumerista seja geralmente norteada pela incidência da teoria finalista, é possível a sua mitigação, desde que comprovada a vulnerabilidade, tal como demonstrada pela apelante, sobretudo considerando que a distribuição e fornecimento de gás canalizado não faz parte da expertise profissional da demandada.

Ademais, na lide vertente, tem-se, em um dos polos, uma empresa com capital social de apenas R$ 20.000,00 (vinte mil reais), como se constata à fl. 18.

No outro polo, uma sociedade anônima, com capital social de R$ 381.462.916,22 (trezentos e oitenta e um milhões, quatrocentos e sessenta e dois mil, novecentos e dezesseis reais e vinte e dois centavos) (vide fl. 29) [...] (TJES, Classe: Apelação, 048110013579, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/02/2019, Data da Publicação no Diário: 13/03/2019) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

BANDES.

VULNERABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA.

MICROEMPRESA.

APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA.

COMPETÊNCIA ABSOLUTA.

DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR.

POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO.

RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. 1.

Não obstante a aplicação da teoria finalista para a definição do conceito de consumidor, o Superior Tribunal de Justiça admite sua mitigação, em situações excepcionais, quando a pessoa física ou jurídica apresenta-se em estado de vulnerabilidade, ainda que não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço. [...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189001282, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/07/2018, Data da Publicação no Diário: 07/08/2018) DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

DANOS MORAIS.

BLOQUEIO DE LINHA TELEFÔNICA.

INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR EM RELAÇÕES COM PESSOA JURÍDICA.

MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

DANOS MORAIS DEVIDOS À PESSOA JURÍDICA SOMENTE EM CASOS DE VIOLAÇÃO À HONRA OBJETIVA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NO CASO CONCRETO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor em relações consumeristas que envolvam Pessoas Jurídicas é possível na hipótese em que a pessoa jurídica figurar como destinatária final dos produtos e serviços oferecidos, bem como quando ficar demonstrada sua vulnerabilidade em face do contrato (STJ.

AgInt no AREsp 1076242/SP, Rel.

Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 08/08/2017, DJe 16/08/2017).

A Recorrida é Empresa de Pequeno Porte, cujo capital social é de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), restando patente sua condição de vulnerabilidade para com a Recorrente, Empresa de grande porte.

Assim, é válida aplicação do Codex ao caso em tela e a consequente validade da inversão do ônus da prova, tal como promovido pelo Magistrado a quo no curso da instrução processual. [...] (TJES, Classe: Apelação, 030120071094, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/06/2018, Data da Publicação no Diário: 28/06/2018) No presente caso, entendo que deve ser mantida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

O fato de o serviço de telefonia ser importante para o desempenho da atividade desenvolvida pela Agravada não é suficiente para descaracterizar a relação de consumo.

Isto porque a recorrida trata-se da Federação dos Servidores Públicos Municipais do Estado do Espírito Santo e o serviço de telefonia está totalmente fora de sua área de especialidade, restando caracterizada sua vulnerabilidade técnica.

Pelas mesmas razões entendo que deve ser mantida inversão do ônus da prova em favor da parte autora do processo referência, não tendo a Vivo/Agravante trazido aos autos nenhum elemento de prova que ateste ou, ao menos, indique, a efetiva prestação do serviço.

Em relação ao prazo para cumprimento do comando liminar, alega a recorrente que “necessita acionar diversos departamentos, assim como comparecer no endereço da Agravada para verificar o ocorrido e tomar as providências necessárias com o escopo de proceder com o restabelecimento integral dos serviços”, de modo que “o ínfimo prazo de apenas 24 (vinte e quatro) horas não é compatível com o elevado grau de complexidade da obrigação de fazer consistente no restabelecimento dos serviços de telefonia e internet”.

Neste ponto, entendo que o pleito recursal merece guarida, na medida em que a empresa de telefonia precisará diligenciar para verificar as possíveis causas da interrupção no fornecimento do serviço, bem como para repará-las.

No termos da Resolução ANATEL nº 632/2014 (Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações), “As solicitações de serviços que não puderem ser efetivadas de imediato devem ser efetivadas em, no máximo, 10 (dez) dias úteis a partir de seu recebimento” (art. 9º).

Desta forma, entendo que o prazo de 10 (dez) dias úteis é suficiente para que a Agravante resolva o problema de fornecimento do serviço à Agravada e cumpra a liminar deferida na instância primeva.

Por fim, no que tange ao pedido de redução das astreintes, igualmente não vislumbro “risco de dano” que a não concessão da medida poderá acarretar à Agravante, pois, embora a legislação autorize a alteração do valor da multa aplicada (in casu, em R$ 2.000,00 por dia de descumprimento), bem como permita a demonstração de justa causa para o seu descumprimento, se mostra prematura qualquer deliberação a respeito, sob pena de enfraquecimento do seu poder coercitivo.

A concretização do valor da multa arbitrada pelo Magistrado singular dependerá do comportamento da Agravante (não cumprimento da ordem, dificuldade no cumprimento, etc.) e a quantia é passível de ser modificada a qualquer tempo pelo Julgador, caso se torne excessiva ou irrisória.

Desse modo, não merece acolhida, neste momento, o requerimento de redução do valor da multa diária imposta por descumprimento da decisão liminar do Juízo a quo. , Face o exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso apenas para fixar o prazo de 10 (dez) dias úteis para cumprimento da decisão liminar ora agravada. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Manifesto-me por acompanhar o voto lançado pela douta relatoria, integralmente. É como voto.

Acompanho o voto do Eminente Relator.