TJES - 5001007-02.2023.8.08.0045

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de São Gabriel da Palha - 2ª Vara Rua 14 de Maio, 131, Fórum Desembargador Ayrton Martins Lemos, Centro, SÃO GABRIEL DA PALHA - ES - CEP: 29780-000 Telefone:( ) PROCESSO Nº 5001007-02.2023.8.08.0045 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: GILCEMIR WOLKARTTI REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: JULIANA RUBIM SOARES - ES27972 SENTENÇA VISTOS EM INSPEÇÃO 2024 Trata-se de Ação Indenizatória ajuizada por GILCEMIR WOLKARTTI em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ambos devidamente qualificados nos autos em epígrafe.

Relatório dispensado, consoante art. 38 da Lei n° 9.099/95.

DECIDO.

Afirma a parte autora ser soldado da polícia militar, recebendo sua remuneração por meio de subsídio como pagamento da jornada ordinária de trabalho de 40 horas semanais.

Além disso, como pagamento pela escala especial (jornada extraordinária), recebia escala de serviço extra.

Por fim, além da jornada ordinária e escala especial, também recebia indenização suplementar de escala operacional (chamada de ISEO), correspondente às escalas de horas extras de 06h, 8h e 12 horas (escala suplementar).

Entretanto, aduz que as horas extraordinárias da escala suplementar nunca foram remuneradas, acrescentando que recebia apenas indenizações suplementares referentes aos gastos presumidamente obtidos pelo labor extraordinário (como alimentação, viagem, etc).

Acrescenta que como nunca foram pagas as horas extras referentes à escala suplementar e escala especial, igualmente nunca houve pagamento dos reflexos das horas extras da escala suplementar sobre 13º salário e de férias.

Ademais, narra que lhe foi descontado imposto de renda sobre todas as ISEO’s, o que seria vedado, em razão de seu caráter indenizatório.

Deste modo, pretende a parte autora a condenação do réu à restituição das quantias descontadas indevidamente a título de Imposto de Renda sobre a ISEO, bem como, ao pagamento das horas extras trabalhadas e seus reflexos, sem o pagamento da contraprestação pecuniária, cujo montante calcula em R$ 41.444,63 (quarenta e um mil quatrocentos e quarenta e quatro reais e sessenta e três centavos).

Em contestação (ID 31011731), o requerido afirma ser ilegal a cumulação de ISEO com as horas extras referentes à mesma escala extraordinária/suplementar, bem como ser vedada a inclusão de horas extras na base de cálculo do pagamento de 13º salário e de férias para os militares.

Por fim, defende a incidência do Imposto de Renda sobre ISEO, ante sua natureza remuneratória.

Pois bem.

A Constituição Brasileira, em seu art. 7º, prevê direitos aos trabalhadores urbanos e rurais.

O entendimento pacífico na prática jurisprudencial e na teoria jurídica é o de que tais direitos integram o rol de direitos fundamentais.

O servidor militar tem regramento específico nos artigos 42 e 142 da CF, não sendo garantidos aos mesmos todos os direitos concedidos ao servidor público civil: Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Art. 142.

As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, no art. 37, inciso XVI, alínea "c"; Ora, resta induvidoso pela leitura dos dispositivos supra que, aos servidores militares não se aplicam todos os direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal.

Dentre tais direitos, não está incluída a limitação da jornada de trabalho e nem a remuneração do serviço extraordinário em forma de horas-extras.

Além disso, ao estipular a forma de remuneração dos integrantes de carreira militar, a Constituição equipara estes aos membros de poder, representantes eleitos, ministros de estados e secretários.

Para ocupantes de tais cargos, a remuneração salarial deve ser feita em parcela única, denominada subsídio, ficando vedados quaisquer acréscimos.

Veja-se os seguintes dispositivos constitucionais: Art. 144. § 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39.

Art. 39. § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

Com a finalidade de adequação ao texto Constitucional, a Lei Complementar Estadual nº 420/2007 estabeleceu que a remuneração dos militares deste Estado deverá ser feita na forma de subsídio: Art. 1º Fica instituída, nos termos desta Lei Complementar, a modalidade de remuneração por subsídio para os militares do Estado do Espírito Santo, em observância ao disposto no § 9º do artigo 144 da Constituição da República Federativa do Brasil. § 1º O subsídio dos militares será fixado por lei, em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio e verba de representação ou outra espécie remuneratória, nos termos do § 4º do artigo 39 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Essa mesma legislação, disciplina o serviço extraordinário, especificando que dependerá de efetiva prestação de serviço em atividade fim da polícia e bombeiro militar, condicionado à escala prévia de serviço extra.

Por tais motivos, o militar, devido à natureza das funções desempenhadas pelas polícias e forças armadas, não faz jus ao percebimento de horas extras por serviços extraordinários na forma estabelecida ao servidor público civil.

Neste sentido, o Estado não está obrigado a pagar por serviços extraordinários além do previsto em lei específica.

Corrobora-se ainda a este argumento a Lei Complementar nº 662/2012, que instituiu o recebimento do ISEO para os policiais militares: Art. 1º Fica criada a Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO para os militares, policiais civis e inspetores penitenciários do Estado do Espírito Santo, destinada a suprir despesas presumivelmente suportadas em virtude de convocações extraordinárias fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço, com ou sem deslocamento para outro município, incluindo gastos com viagens, alimentação e aquisição emergencial de material de pequeno valor para uso profissional. (Nova redação dada pela Lei Complementar nº 948/2020) § 1º A ISEO possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviço prevista nas leis específicas das carreiras militares, policiais civis e dos inspetores penitenciários. (Nova redação dada pela Lei Complementar nº 948/2020) § 2º A ISEO não se incorpora aos proventos de inatividade, não será base de cálculo de contribuição previdenciária ou quaisquer outras gratificações, vantagens ou benefícios.

Importante ressaltar, que o art. 5º desta lei deixa clara a impossibilidade de pagamento do ISEO com horas extras, conforme se extrai abaixo: Art. 5º O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.

Com efeito, a ISEO (destinada às convocações extraordinárias) não se confunde com a Gratificação de Escala Extra (destinada às escalas especiais), de modo que não há como acolher a pretensão do requerente ao pagamento do ISEO e também ao pagamento de adicional de horas extras decorrente do mesmo fato, pelo que incorreria em uma inovação legislativa por parte do Poder Judiciário, o que não pode ser tolerado, a teor do que dispõe a Súmula Vinculante nº 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

Quanto à alegada cobrança de imposto de renda na fonte sobre a rubrica ISEO, melhor sorte não socorre ao autor.

Enquanto a parte requerente argumenta que, por se tratar de verba indenizatória, não poderia sofrer exação, o requerido alega que, apesar da nomenclatura “indenizatória”, a verba se presta a remunerar o serviço efetivamente prestado pelo servidor com o que concordo.

A Lei Complementar Estadual 662/2012, conforme já mencionado, disciplina o pagamento da indenização suplementar de escala operacional: Art. 2º São hipóteses que autorizam a utilização da Indenização mencionada no art. 1º: (Nova redação dada pela Lei Complementar nº 948/2020, com acréscimo de incisos) I - operações policiais sigilosas em cumprimento de mandado de prisão e/ou de busca e apreensão; II - operação de saturação ou diligência de caráter urgente; III - controle de rebeliões e motins, inclusive em unidades prisionais; IV - distúrbios civis; V - socorro em situação de tragédia ou calamidade pública; VI - operações especiais de segurança para grandes eventos; VII - ameaça à ordem e à disciplina e desastres por caso fortuito ou força maior, inclusive no sistema prisional; VIII - ações relevantes, complexas ou emergenciais que exijam significativa mobilização das forças de segurança pública e defesa social; e IX - demais hipóteses de atendimento de demandas de caráter estratégico ou caracterizadas como de excepcional interesse público, quando devidamente justificadas.

X - em ações extraordinárias podendo ser direcionadas às atividades finalísticas da polícia civil decorrente de situações de calamidade pública ou ainda quando expressamente declaradas necessárias pelo Delegado Geral.

XI - convocações extraordinárias para operações policiais especiais e integradas. (Incisos X e XI inseridos pela LC nº 973/2021) Parágrafo único.

Não haverá pagamento de ISEO para a atuação dos militares, policiais civis e inspetores penitenciários no funcionamento normal das respectivas repartições, em policiamento ostensivo, durante sua escala de trabalho ordinária ou em serviço extraordinário a que se refere o § 1º do art. 1º desta Lei Complementar. (Nova redação dada pela LC nº 973/2021) A simples leitura da norma que regulamenta o pagamento, permite concluir que as escalas a que se refere o requerente na inicial não se trata de horas extras, mas de convocações extraordinárias remuneradas através da indenização nela mencionada.

Aquiesço com a tese defensiva, no sentido de que, apesar da nomenclatura “indenização”, a rubrica ostenta natureza remuneratória, dada a sua finalidade de suprir despesas decorrentes de convocações extraordinárias (contraprestação decorrente do serviço extraordinário prestado).

De acordo com o art. 16 da Lei 4.506/1964, serão classificados como rendimentos do trabalho assalariado, para fins de incidência do Imposto de Renda, todas as espécies de remuneração por trabalho ou serviços prestados no exercício de empregos, cargos ou funções, tais como as importâncias pagas a título de gratificações, conforme expressamente previstas no inciso III do citado artigo.

O Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado já enfrentou a questão, tendo concluído pela natureza remuneratória da rubrica: EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

AÇÃO DE COBRANÇA.

INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL - ISEO.

IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL DE 50%.

ISEO NÃO SE EQUIPARA A JORNADA EXTRAORDINÁRIA.

REGIME ESPECIAL DE TRABALHO VOLUNTARIAMENTE ADERIDO.

PRECEDENTE STF.

ADI 7356.

POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA.

NOMENCLATURA “INDENIZAÇÃO” NÃO AFASTA O CARÁTER DE CONTRAPRESTAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. (Data: 02/May/2024; Órgão julgador: Turma Recursal - 5ª Turma; Número: 5009070-95.2022.8.08.0030; Magistrado: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES) ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL).

POSSIBILIDADE.

NATUREZA REMUNERATÓRIA.

ACRÉSCIMO PATRIMONIAL.

FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA.

APLICAÇÃO DO ART. 43, INCISO I DO CTN.

AUSÊNCIA DO CARÁTER INDENIZATÓRIO.

SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

O impetrante, ora apelante, irresigna-se com a r. sentença que denegou a segurança requerida, questionando a validade da retenção do Imposto de Renda incidente sobre a ISEO (Indenização Suplementar da Escala Operacional). 2.

Não prospera o intento aventado no writ, haja vista que a verba em questão não apresenta natureza indenizatória, mas sim caráter remuneratório, já que se trata de uma contraprestação pelo trabalho dos servidores públicos (policiais militares e civis) em convocações extraordinárias. 3.

Assim, caracterizado o acréscimo patrimonial, consubstanciado na aquisição de renda oriunda do fruto do trabalho, é cabível a incidência do imposto de renda sobre a ISEO, nos termos do art. 43, inciso I do CTN. 4.

Sentença denegatória da segurança mantida. 5.

Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024130207004, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015) ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

TETO REMUNERATÓRIO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL POLICIAL MILITAR.

ADICIONAL DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO.

NATUREZA REMUNERATÓRIA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 420/2007.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (..) 2.

Embora a Lei Complementar Estadual nº 420/07, promulgada após a EC nº 41/03, pela redação contida nos parágrafos de seu artigo 1º e no § 3º do artigo 2º, tenha pretendido conferir natureza indenizatória ao serviço extraordinário dos policiais militares, referida rubrica possui natureza jurídica remuneratória, haja vista que não visa reparar o servidor pela necessidade de realização de escala extraordinária, mas sim, remunerar um serviço eminentemente prestado.

Inteligência do caput do art. 2º da mesma Lei Complementar Estadual nº 420/07. 3.

Assim, o adicional pago aos policiais militares em retribuição da escala extraordinária de serviço ostenta natureza remuneratória e, portanto, deve ser considerado no cálculo do teto remuneratório previsto no artigo 37, inciso XI, da CF.

Precedentes. 4.

Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES - AI: 00363404220188080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 06/08/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/08/2019) Firme nessas premissas, não prospera a pretensão de reconhecimento de que a rubrica 1019 “ISEO” teria natureza meramente indenizatória e, portanto, isenta do IRRF.

Por tais razões, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

DISPOSITIVO: Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais e, via de consequência, JULGO EXTINTO o feito com resolução de mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários advocatícios, nos termos dos artigos 54 e 55 da Lei 9.099/95.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

São Gabriel da Palha/ES, 24 de junho de 2024.

FELIPE LEITÃO GOMES Juiz de Direito OFDM 0480/2024