TJES - 5016522-39.2021.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 4ª Vara Cível Avenida Carapebus, 226, Fórum Desembargador Antônio José Miguel Feu Rosa, São Geraldo/Carapina, SERRA - ES - CEP: 29163-392 Telefone:(27) 33574820 PROCESSO Nº 5016522-39.2021.8.08.0048 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ANA CRISTINA DOS SANTOS FERREIRA DE SOUZA REQUERIDO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA Advogados do(a) REQUERENTE: MARIANA ROGERIA FIGUEREDO PORTELA - ES21226, ROSANGELA DA SILVA LUCAS - ES29636 Advogado do(a) REQUERIDO: IVAN ISAAC FERREIRA FILHO - BA14534 DECISÃO Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS movida por ANA CRISTINA DOS SANTOS FERREIRA DE SOUZA, em face de a MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A, todos devidamente qualificados na exordial.

Narra a parte autora que adquiriu da requerida, na qualidade de incorporadora e construtora, um imóvel situado no Portal Mestre Álvaro, Serra/ES, pelo valor de R$ 144.750,00, e, desde a entrega do bem, em 2018, constatou vícios construtivos, tais como: i) Contrapiso totalmente “oco”, várias áreas com rachaduras e infiltração; ii) Trincas e fissuras estruturais em todo corpo externo do imóvel; iii) Falta de impermeabilização da alvenaria acarretando umidade e infiltração; iv) Portas e batentes internos com má colocação (fora de prumo e alinhamento), com desfolhamento devido à umidade proveniente do solo; v) Instalação elétrica com problemas no interfone; vi) Baixa qualidade do material utilizado no imóvel, com clara dificuldade no manuseio; vii) O Teto do banheiro apresenta fissuras e rachaduras; Alega ainda que, diante das reiteradas solicitações de reparo, a requerida, embora tenha realizado algumas intervenções, não solucionou os vícios de forma definitiva, resultando na recorrência dos problemas.

A negativa de assistência técnica sob a alegação de fim do prazo de garantia contraria a boa-fé objetiva e o dever de qualidade na prestação do serviço.

Relata que, sem alternativas, arcou com despesas para corrigir os defeitos, totalizando R$ 4.473,48 em materiais e R$ 1.500,00 em mão de obra.

Com a inicial vieram diversos documentos.

Em id 14260340 fora deferido a assistência judiciária gratuita a parte autora.

Contestação apresenta no id 19515279 onde a requerida arguiu preliminar de ilegitimidade passiva, bem como arguiu a prejudicial de mérito de decadência, como impugnou todos pedidos contidos na exordial.

Despacho cooperativo no id 29561277.

Manifestação do requerido no id 33922861 requerendo julgamento antecipado da lide.

No id 44560741, fora designada audiência de conciliação.

Manifestação da parte autora no id45933992 requerendo a realização de prova pericial.

Termo de audiência juntado no id 45990506.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

DAS QUESTÕES PRELIMINARES São as preliminares: DA PREJUDICIAL DE MÉRITO – DECADÊNCIA.

Inaplicável o prazo decadencial previsto no artigo 26, II, do CDC, pois a presente demanda traz pedido de reparação do defeito de construção, e não pleito de substituição do produto, rescisão da avença ou abatimento proporcional do preço.

Nesse sentido, transcrevo o seguinte julgado: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

VÍCIO DE CONSTRUÇÃO.

INFILTRAÇÃO.

SOLIDEZ E SEGURANÇA EM RISCO.

DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA.

SITUAÇÃO QUE EXTRAPOLA O MERO DISSABOR.

DANO MORAL.

RECURSO DESPROVIDO. 1) Este Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que “a pretensão cominatória de obrigar o construtor a tomar as providências necessárias ao saneamento do vício construtivo não se confunde com a mera substituição de produto ou reexecução de serviço, de modo que não se sujeita ao prazo decadencial previsto no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor” (Embargos de Declaração Cível AI nº 0034974-66.2017.8.08.0035). 2) Os pedidos de natureza indenizatória em face do construtor não se sujeitam à incidência de prazo decadencial, haja vista que a ação tipicamente condenatória se sujeita ao cutelo prescricional decenal. 3) A falha na prestação de serviço e, por conseguinte, ocorrência de dano extrapatrimonial, nos termos do artigo 14 o CDC, porquanto os fatos narrados extrapolem o mero dissabor, capazes de gerar grave lesão ao direito de personalidade. 4) Considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios da valoração das circunstâncias do caso e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano, afigura-se razoável a quantia indenizatória arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 5) Recurso desprovido. (Data: 24/Aug/2024 - Órgão julgador: 2ª Câmara Cível - Número: 0005693-75.2020.8.08.0030 - Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Provas em geral).

Dessa forma, AFASTO a prejudicial de mérito suscitada.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ.

Alega a requerida ser parte ilegítima para compor a presente demanda, uma vez que os problemas reclamados têm origem na ausência de manutenções preventivas do empreendimento, bem como de que a unidade habitacional não mais se encontra coberta pela garantia contratual.

Perante o exposto, ressalto que, para a teoria da asserção, as condições para o regular exercício do direito de ação devem ser aferidas de acordo com as afirmações da parte Autora na petição inicial, ou seja, in status assertionis.

Diante disso, REJEITO a preliminar suscitada.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

Verifico que a autora requereu a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor, e, em especial, a inversão do ônus da prova.

Nota-se que a requerida desempenha atividade cujo objeto é exatamente a obtenção de lucro a partir da construção de empreendimentos.

Assim dispõe o CDC: Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Insta salientar, em relação a inversão do ônus da prova, que mesmo quando existente nítida relação de consumo, não possui aplicação automática.

Seu deferimento necessita de uma criteriosa avaliação pelo juiz das peculiaridades de cada caso concreto, pois é imprescindível que seu requerente demonstre a verossimilhança de suas alegações ou hipossuficiência para produção desta.

Ora, o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito incumbe naturalmente ao autor e sua distribuição diversa dependeria de razões que a justificassem, tal como dificuldade na obtenção da prova.

Observemos o que dispõe o Código de Processo Civil: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1° Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

No entanto, o art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, por sua vez disciplina quebradiço.

Art. 6 - São direitos básicos do consumidor: (…) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Nesse mesmo sentido: ACÓRDÃO EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

CONSUMIDOR.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO E ACABAMENTO.

ATRASO NA ENTREGA DA OBRA, DAS CHAVES E NA OBTENÇÃO DO HABITE-SE.

TAMANHO DO IMÓVEL.

DÚVIDA.

PROVA PERICIAL.

IMPRESCINDIBILIDADE. ÔNUS DA PROVA.

INVERSÃO EM DESFAVOR DA CONSTRUTORA.

POSSIBILIDADE.

MAIOR FACILIDADE NA PRODUÇÃO DA PROVA CONTRÁRIA.

CONSUMIDOR.

HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA.

EXISTÊNCIA. 1.

Tratando-se de ação indenizatória c/c obrigação de fazer, ajuizada em face de construtora, sob a alegação de atraso na entrega da obra e das chaves, vícios construtivos e de acabamento, atraso na obtenção do habite-se, e de terreno menor do que o previsto no projeto, é imprescindível a produção de prova pericial para esclarecer os pontos controvertidos. 2.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, segundo apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente ligados ao conjunto fático-probatório dos autos (...)(AgInt no REsp 1.409.028/PR, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 01/12/2016). (RECURSO ESPECIAL Nº 1.280.241 SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, 01/02/2018.) 3. É cabível a inversão do ônus da prova em desfavor da construtora, quando, no caso concreto, a mesma possuir maior facilidade para a comprovação do fato contrário e,

por outro lado, estiver evidenciada a hipossuficiência técnica dos consumidores. 4. É adequada a inversão foi adequadamente promovida pelo juízo, no momento do saneamento processual, como regra de instrução, e não técnica de julgamento, de modo a permitir à Recorrente a produção das provas que entender convenientes à defesa de seus interesses.

Precedentes do STJ. 5.

Recurso desprovido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, *81.***.*04-38, Relator:SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/02/2018, Data da Publicação no Diário: 09/03/2018). (grifei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBRIGAÇÃO DE FAZER - REFORMA EM IMÓVEL - RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA - DISCUSSÃO ACERCA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - RELAÇÃO DE CONSUMO - OPÇÃO DA EMPRESA EM NÃO REALIZAR A PERÍCIA - DECISÃO MANTIDA. 01.Constatada a evidente relação de consumo havida entre as partes, tal fato, por si só, já autoriza a inversão do ônus da prova, conforme preceitua o art. 6º do Código de Defesa do Consumidor. 02.O juiz, em atenção ao princípio da ampla defesa, facultou ao Agravante a produção de prova pericial, eis que verificou que a prova documental acostada aos autos pelo autor demonstra a verossimilhança da alegação, de modo que não está obrigado a realizá-la. 03.Recurso desprovido. (TJ-DF 07059655320178070000 DF 0705965-53.2017.8.07.0000, Relator: ROMEU GONZAZA NEIVA, Data de Julgamento: 05/07/2017, 7ª Turma Cível).

No caso em tela, vislumbro obstáculo plausível que impeça a autora de provar suas alegações, tendo a parte requerida maior facilidade para comprovação de fato contrário, razão pela qual DEFIRO o pedido de inversão do ônus probatório. *** Dou por saneado o feito *** DOS PONTOS CONTROVERTIDOS Por conseguinte, fixo como pontos controvertidos: a) A existência ou não dos vícios construtivos indicados na peça inicial ( 1.

Contra piso totalmente “oco”, várias áreas com rachaduras e infiltração; 2.

Trincas e fissuras estruturais em todo corpo externo do imóvel; 3.Falta de impermeabilização da alvenaria acarretando umidade e infiltração; 4.

Portas e batentes internos com má colocação (fora de prumo e alinhamento), com desfolhamento devido a umidade proveniente do solo; 5.

Instalação elétrica com problemas no interfone; 6.

Baixa qualidade do material utilizado no imóvel, com clara dificuldade no manuseio; 7.

O Teto do banheiros apresenta fissuras e rachaduras); b) Se houve falha na manutenção preventiva do imóvel; f) A culpa, o nexo de causalidade, o dano e sua extensão.

No tocante aos meios de prova admitidos na hipótese, vejo como pertinente, além da prova documental já carreada nos autos, a produção da prova pericial, conforme pleiteado pela parte autora.

Diante disso, DEFIRO o pedido de prova pericial pugnado pela autora, bem como nomeio a perita do juízo Sra.

Christiny Vasconcelos, CREA- ES-043493/D, localizada na Rua Eugenilio Ramos, n° 780, Apto. 301 A, Jardim da Penha, Vitória/ES, tel: (27) 99807-0720, e-mail: [email protected], fixando, de imediato, o prazo de 30 (trinta) dias para a entrega do laudo técnico (art. 465, do CPC/2015), lapso temporal esse que se contará da data de realização da prova, a ocorrer quando de intimação específica para tal fim, salientando que os honorários em razão da parte requerente estar amparada pelos benefícios da assistência judiciária gratuita, serão fixados em R$ 370,00, conforme Resolução 232/2016 do CNJ o qual poderá ultrapassar o limite fixado na tabela em até 5 (cinco) vezes, após os devidos esclarecimentos do perito de forma fundamentada.

Antes de ordenar a intimação do expert, determino sejam as partes instadas, por seus respectivos patronos, para ciência e para os fins do disposto no art. 465, §1º, inciso I, do CPC/2015, oportunidade em que deverão Autor e Demandado ser intimados para, nos 15 (quinze) dias úteis a que se refere o dispositivo mencionado, indicarem, em querendo, eventuais quesitos e assistentes técnicos.

Escoado o prazo antes assinalado, com ou sem manifestação das partes, intime-se o profissional nomeado para que diga, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, se aceita o encargo que lhe fora confiado.

Em havendo aceitação do múnus, caberá ao expert informar, em sua manifestação, a carga horária exigida para a realização dos trabalhos a serem desenvolvidos, sendo que deverá apresentar, ainda, em respeito ao estabelecido no art. 465, §2º, e incisos do CPC/2015, i) a sua proposta de honorários, considerados os parâmetros ora objetos de menção, observando que a autora está pela AJG; ii) currículo e/ou outro(s) documento(s) que sirva(m) a atestar a sua especialização, dizendo, ainda, iii) se conferem as informações constantes do presente relacionadas aos seus contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, para onde passarão a ser dirigidas as intimações pessoais.

Ainda após a aceitação do encargo, oficie-se à Secretaria Judiciária do Tribunal de Justiça, solicitando reserva orçamentária para o futuro pagamento, juntando ao requerimento cópia da decisão de nomeação do profissional e desta decisão de fixação dos honorários, cópia da decisão que deferiu os benefícios da assistência judiciária gratuita, bem como dos documentos do profissional, conforme art. 3º da Ordem de Serviço 04/2016 do TJES.

Quando da intimação dirigida ao especialista, proceda-se ao encaminhamento de cópia do presente pronunciamento, da qual consta a fixação dos pontos controvertidos da contenda, e dos quesitos porventura trazidos ao caderno pelas partes.

Deverá o profissional ser advertido, então, quanto à óbvia necessidade de escrupuloso cumprimento do encargo que lhe fora confiado (art. 466, do CPC/2015), bem como quanto ao dever de assegurar “[...] aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias.” (art. 466, §2º, do CPC/2015).

De se ressaltar, por oportuno, que as comunicações e as comprovações respectivas a que ora se faz menção podem ser devidamente demonstradas em meio ao próprio laudo técnico a ser posteriormente trazido aos autos, ficando a critério do próprio especialista proceder no sentido de informá-las no feito tão logo ocorram ou não.

No que tange ao laudo a ser confeccionado, de se consignar que daquele deverão constar, além de outros dados que eventualmente entenda o perito ser de relevante importância, a exposição do objeto da perícia (art. 473, inciso I, do CPC/2015), a análise técnica ou científica realizada quando da produção da prova (art. 473, inciso I, do CPC/2015), a indicação do método então utilizado, com os devidos esclarecimentos àquele relacionados e a demonstração quanto ao fato de ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou (art. 473, inciso III, do CPC/2015), além, é claro, da própria resposta conclusiva ao que constar dos quesitos apresentados pelo juiz e pelas partes (art. 473, inciso I, do CPC/2015).

Acresça-se que, demais disso, caberá ao profissional, no que couber, valer-se, quando da confecção do parecer, de linguagem simples, observada a coerência lógica do que quer se venha a firmar na fundamentação constante do documento (art. 473, §1º, do CPC/2015), sendo-lhe vedado, ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia (art. 473, §2º, do CPC/2015).

De acordo com o estabelecido no art. 473, §3º, do CPC/2015, fica destacado que, “Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia.”.

Feitas essas ponderações relacionadas ao estudo a se realizar, fica determinado ao Cartório que, com a indicação da data, horário e local de produção da prova, promova a intimação das partes, por seus patronos, para ciência (art. 474, do CPC/2015).

Com a juntada do laudo pericial aos autos, deverão ser intimadas as partes, por seus patronos, para, em querendo, se manifestarem sobre seu teor no prazo comum de 15 (quinze) dias úteis, podendo os assistentes técnicos, no mesmo interregno, apresentarem seus respectivos pareceres (art. 477, §1º, do CPC/2015).

Intimem-se as partes para ciência da presente decisão para, no prazo comum, de cinco dias, se manifestarem, caso queiram, acerca do ora decidido, trazendo ao feito eventuais esclarecimentos de ajustes, a teor do que prevê o art. 357, § 1º do CPC, ficando então cientificados, ainda, de que o silêncio fará com que se torne estável a decisão proferida.

Diligencie-se com as formalidade legais.

Serra/ES, datado conforme assinatura eletrônica.

CINTHYA COELHO LARANJA Juíza de Direito