TJES - 5012603-80.2022.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Câmaras Cíveis Reunidas Endereço: Número telefone:( ) RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012603-80.2022.8.08.0024 RECORRENTE: CONNECTPARTS COMERCIO DE PECAS E ACESSORIOS AUTOMOTORES S/A ADVOGADO: JULIO CESAR GOULART LANES - RS46648-A RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DESPACHO CONNECTPARTS COMERCIO DE PECAS E ACESSORIOS AUTOMOTORES S/A interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO (Id. 8746903), com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, e RECURSO ESPECIAL (Id. 8746899), com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (Id. 7185727, integralizado no Id. 8492438) lavrado pela Egrégia Terceira Câmara Cível, cujo decisum conferiu provimento aos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela Recorrente “para reconhecer o vício do acórdão, conferindo-lhes EFEITO INFRINGENTE, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, CONCEDENDO EM PARTE A SEGURANÇA, reconhecendo que há para a Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI´s 7066, 7070 e 7078”.

Na espécie, nota-se que esta Egrégia Vice-Presidência, por meio da Decisão de Id. 12343276, determinou o sobrestamento do Apelo Nobre até o pronunciamento do Excelso Supremo Tribunal Federal sobre o Tema de Repercussão Geral nº 1.266, cuja discussão envolve a “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022””.

Na sequência, retornaram os autos conclusos em razão da Petição Id. 13144980, no contexto da qual o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO apenas manifesta ciência quanto ao conteúdo da Decisão Id. 12343276.

Sendo certo que o Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciou acerca do precedente supra referenciado, afigura-se despropositada a conclusão do processo em decorrência da petição Id. 13144980, porquanto nada há para apreciar neste momento.

Isto posto, mantenha-se o sobrestamento do feito, até que ocorra o trânsito em julgado do Tema de Repercussão Geral nº 1.266.

Intimem-se as Partes.

Diligencie-se.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Câmaras Cíveis Reunidas Endereço: Número telefone:( ) RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012603-80.2022.8.08.0024 RECORRENTE: CONNECTPARTS COMERCIO DE PECAS E ACESSORIOS AUTOMOTORES S/A ADVOGADO: JULIO CESAR GOULART LANES - RS46648-A RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DECISÃO CONNECTPARTS COMERCIO DE PECAS E ACESSORIOS AUTOMOTORES S/A interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO (Id. 8746903), com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, e RECURSO ESPECIAL (Id. 8746899), com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (Id. 7185727, integralizado no Id. 8492438) lavrado pela Egrégia Terceira Câmara Cível, cujo decisum conferiu provimento aos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela Recorrente “para reconhecer o vício do acórdão, conferindo-lhes EFEITO INFRINGENTE, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, CONCEDENDO EM PARTE A SEGURANÇA, reconhecendo que há para a Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI´s 7066, 7070 e 7078”.

O referido Acórdão, com respectivo decisum integrativo, restaram assim ementados, in verbis: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS-DIFAL.

EC 87/15.

ARTIGO 155, §2º, INCISOS VII E VIII, CF/88.

ARTIGO 146, INCISOS I E III, ALÍNEAS “A” E “B”, DA CF/88.

TEMA 1093.

MODULAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20.

AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO EM 2022.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

II.

Conforme extrai-se do inteiro teor do RE n.º 1.287.019, foram declaradas “válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

III.

Destarte, ante a declaração de validade da Lei Estadual nº 11.181/2020 (D.O. 30.09.2020) e a publicação da Lei Complementar nº 190 (DOU 05.01.2022), não há que se falar em instituição ou majoração de tributo e, por conseguinte, violação, ao princípio da anterioridade tributária consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88, face a ausência de surpresamento do contribuinte acerca da incidência do ICMS/DIFAL.

IV.

Ausência de direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL relativo a operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no ano de 2022.

V.

Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação Cível nº 5012603-80.2022.8.08.0024, Relator: Des.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30 de janeiro de 2024) EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ICMS/DIFAL.

SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DAS ADI´S 7066, 7070 e 7078.

ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

VÍCIO RECONHECIDO.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROVIDOS COM EFEITO INFRINGENTE.

I – O advento do julgamento das ADI´s 7066, 7070 e 7078 pelo STF impõe vício superveniente no acórdão, que há de ser contemporizado.

II - À luz do julgamento pela Suprema Corte das ADI´s 7066, 7070 e 7078, uma vez reconhecida a ausência de violação à anterioridade tributária (anual), bem como, a modulação dos efeitos operada, há para a Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190).

III - Recurso conhecido e provido, com efeito infringente. (TJES, Classe: EmbDec nº 5012603-80.2022.8.08.0024, Relator: Des.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20 de Maio de 2024 a 28 de Maio de 2024 - Plenário Virtual) Irresignada, a Recorrente alega, em sede de RECURSO EXTRAORDINÁRIO, contrariedade ao artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal.

Por sua vez, no tocante ao RECURSO ESPECIAL, aduziu violação ao artigo 927, incisos I e III, do Código de Processo Civil; e artigo 3º, da Lei Complementar nº 190/2022.

Devidamente intimado, o Recorrido apresentou Contrarrazões ao Recurso Especial (Id. 9566912), e ao Recurso Extraordinário (Id. 9566907) pugnando pelo desprovimento recursal.

Consoante se extrai das razões recursais, defende a Recorrente que: (I) “há necessidade de lei complementar regulamentando as normas gerais do DIFAL/ICMS, pois a LC 87/1996, diploma normativo da época, não previa a disciplina dessa questão (Tema 1093 e ADI 5469)”; (II) “foi editada lei complementar prevendo a disciplina das normas gerais do DIFAL/ICMS por meio de alterações promovidas na LC 87/1996 (LC 190/2022)”; (III) “a produção de efeitos da LC 190/2022, ou seja, a efetiva alteração da LC 87/1996 para contemplar a atual disciplina das normas gerais do DIFAL/ICMS, se encontra expressa e literalmente sujeita à observância da anterioridade nonagesimal (art. 3º da LC 190/2022)”; (IV) “as bases de aplicação da anterioridade nonagesimal – instituição ou majoração de tributo – são as mesmas para a aplicação da anterioridade anual”; (V) “a publicação da LC 190/2022 ocorreu em 05/01/2022, de forma que a produção dos seus efeitos de regulamentar o DIFAL/ICMS na LC 87/1996 e validar a instituição de sua cobrança pelos Estados e Distrito Federal ocorrerá somente no exercício fiscal de 2022”; (VI) “as operações interestaduais de vendas de mercadorias realizadas pela Excipiente a destinatários não contribuintes situados neste Estado no período compreendido dentro do exercício fiscal de 2022 não se caracterizam como fato gerador de tributo, tampouco subsidiam a constituição de correlato crédito tributário, por necessidade de observância da anterioridade de exercício”.

A respeito da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), verifica-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal ao analisar a controvérsia relativa à “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015” decidiu, no julgamento do RE 1.287.019/RG-DF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.093), que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Nesse contexto, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Após a edição da aludida Lei Complementar, exsurge a discussão relacionada ao momento da incidência tributária estabelecida em lei estadual posterior à Emenda Constitucional 87/2015, mas anterior à Lei Complementar 190/2022, considerado o disposto no artigo 3º, da referida lei complementar e o artigo 150, III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, acerca do princípio da anterioridade tributária.

Sob esse prisma, no início do ano de 2022, foram opostas as ADI’s nº 7066, 7070 e 7078, nas quais se discutiu a constitucionalidade do artigo 3º, da Lei Complementar nº 190/1022, que previu a aplicação da regra da anterioridade nonagesimal, sem especificar se a observância deve ser da anterioridade anual ou de exercício.

A propósito, as aludidas Ações Diretas de Inconstitucionalidade foram julgadas improcedentes pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, “reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”, restando pendente apenas a publicação dos Acórdãos de julgamento.

A despeito da análise da temática no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, o Excelso Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 1.426.271 RG/CE, reconheceu a repercussão geral da questão relativa à “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022” (Tema 1.266).

Confira-se, por oportuno e relevante, a Ementa de afetação do aludido precedente vinculante: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL.

EC 87/2015.

ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

APLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL.

ART. 150, III, B E C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

TEMA OBJETO DE ANÁLISE NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 7.066/DF, 7.070/DF E 7.078/CE.

QUESTÃO CONSTITUCIONAL.

POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1.

Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2.

A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min.

Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min.

Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3.

Repercussão geral reconhecida. (STF, RE 1426271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023) Em que pese a matéria submetida à repercussão geral seja idêntica àquela decidida nas ADI’s nº 7066, 7070 e 7078, os Eminentes Ministros do Excelso Supremo Tribunal Federal, consignaram, na Decisão de afetação do aludido paradigma, que “embora as decisões proferidas por esta Suprema Corte, em processos do controle normativo abstrato, possuam eficácia erga omnes e efeito vinculante, não existe, tal como sucede em relação aos recursos extraordinários submetidos à sistemática da repercussão geral, mecanismo processual que imponha, aos órgãos judiciários a quo, a responsabilidade (i) de negarem seguimento aos apelos extremos que estejam em conformidade com o entendimento firmado por esta Casa, (ii) de exercerem, quando o acórdão recorrido estiver contrastando com o precedente vinculante, o concernente juízo de retratação ou (iii) de admitirem apenas os processos cujo o juízo de retratação tenha sido refutado.

Daí a importância de, mesmo existindo processo do controle abstrato em tramitação ou julgado definitivamente por este Supremo Tribunal Federal, submeter questão de idêntico teor à sistemática da repercussão geral.

A racionalização da prestação jurisdicional por meio do instituto da repercussão geral provou-se hábil meio de realização do direito fundamental do cidadão a uma tutela jurisdicional mais célere e mais eficiente.

O sistema de gestão qualificada de precedentes garante, ainda, maior segurança jurídica ao jurisdicionado, ao permitir que o entendimento desta Suprema Corte, nos temas de sua competência, seja uniformemente aplicado por todas as instâncias judiciais e em todas as unidades da federação”.

Isto posto, considerando o liame do núcleo da tese recursal com a matéria submetida à sistemática de repercussão geral, ainda pendente de julgamento pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, determino o sobrestamento do feito até o pronunciamento do Pretório Excelso sobre o mérito da questão enfocada (RE 1.426.271 RG/CE – Tema 1.266), o que ocorrerá com o trânsito em julgado do Acórdão paradigma, mormente diante da possibilidade de subsistir eventual modulação de efeitos ou oposição de Embargos de Declaração com efeitos de natureza integrativa.

Por conseguinte, postergo o juízo de admissibilidade dos Recursos Especial e Extraordinário, haja vista a eventual possibilidade de modificação do Acórdão impugnado, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, bem como, por medida de economia processual.

Registre-se que, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem decidido no mesmo sentido, em casos análogos ao presente, verbo ad verbum: “DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Hydro Extrusion Brasil S.A. com fundamento no art. 105, inc.

III, "a", da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pelo TJDFT ementado às fls. 340-341, integrado pelo acórdão ementado às fls. 552-553.

Conquanto o recurso da contribuinte discuta especificamente o fato de o Tribunal de origem não ter declarado seu direito de não ter exigido o DIFAL-ICMS enquanto não houver a edição de nova lei ordinária pelo Distrito Federal, conforme a LC 190/2022, chancelando a possibilidade de cobrança da exação com base em lei editada antes da vigência da referida lei complementar, tem-se que a questão de fundo dos autos teve sua repercussão geral admitida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 1426271 - Tema 1266: Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial da alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.

Consoante a jurisprudência desta Corte, o reconhecimento da repercussão geral da matéria constitucional, nos termos do art. 543-B do CPC/1973 (art. 1.036 do CPC/2015), justifica o sobrestamento dos recursos especiais, na instância ordinária, que tragam em seu bojo a mesma questão jurídica a ser definida pelo STF.

Assim, a Corte de origem pode declarar prejudicados os recursos que se oponham a acórdão que se conforma com o decidido pelo STF ou se retratar.

Nesse sentido: REsp 1.486.671/RS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 25/11/2014; AgRg no REsp 1.467.551/RS, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/9/2014.

Ante o exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal a quo, com a devida baixa, para que se aguarde o pronunciamento definitivo do STF em sede de repercussão geral, quando então será exercido o juízo de retratação ou declarado prejudicado o recurso especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 20 de março de 2024.

Ministro Benedito Gonçalves Relator” (REsp n. 2.117.458, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 02/04/2024.) Após o trânsito em julgado do Acórdão paradigma, retorne o feito para o cumprimento das disposições previstas nos artigos 1.040 e 1.041, do Código de Processo Civil.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES