TJES - 5000081-02.2018.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 4ª CÂMARA CÍVEL PROCESSO Nº 5000081-02.2018.8.08.0011 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros APELADO: L R RODRIGUES SUPERMERCADOS LTDA e outros RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE EM SEU DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO.

AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DAS CERTIDÕES GERADAS PELO SISTEMA DA RECEITA ESTADUAL.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA.

REMESSA CONHECIDA.

RECURSO ESTATAL CONHECIDO E PROVIDO.

APELO DO CONTRIBUINTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Caso em exame 1.

Trata-se de remessa necessária e de dois recursos de apelação interpostos contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade, declarando a nulidade da CDA em razão de suposto cerceamento de defesa no âmbito administrativo e extinguindo, por conseguinte, a vertente execução fiscal.

II.

Questão em discussão 2.

Verificar se houve cerceamento de defesa no processo administrativo fiscal, dado que a intimação do contribuinte ocorreu via domicílio tributário eletrônico (DT-e). 3.

Avaliar a eventual incidência de prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.

III.

Razões de decidir 4.

A intimação eletrônica realizada via DT-e é modalidade expressamente prevista na legislação estadual e goza de presunção de veracidade, cabendo ao contribuinte demonstrar eventual inexistência ou irregularidade do ato, o que não ocorreu no caso concreto. 5.

Restou demonstrado nos autos que o sócio-administrador da empresa Executada acessou a intimação eletrônica, infirmando a tese de cerceamento de defesa. 6.

A jurisprudência do STJ afasta a incidência de prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, dada a ausência de previsão legal específica.

IV.

Dispositivo 7.

Remessa necessária conhecida. 8.

Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e provido. 9.

Recurso de L R Rodrigues Supermercados Ltda. conhecido e desprovido. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer da remessa necessária e dos recursos de apelação para acolher a insurgência estatal e negar provimento ao recurso de L R RODRIGUES SUPERMERCADOS LTDA., nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal VOTOS VOGAIS 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal) Acompanhar 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Trata-se de remessa necessária acompanhada de dois recurso de apelação interpostos, de um lado, pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, de outro, por L R RODRIGUES SUPERMERCADOS LTDA. contra sentença de id 9106853, ratificada por ocasião da análise de embargos de declaração (id 9106861), da lavra do douto Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que acolheu exceção de pré-executividade para pronunciar a nulidade da CDA subjacente à lide, em virtude de cerceamento de defesa ocorrido na seara administrativa, e, por conseguinte, julgar extinta a presente execução fiscal, condenando o ente público Exequente ao pagamento de honorários advocatícios sujeitos a tarifação incidente sobre o valor atualizado da pretensão executiva.

Em seu arrazoado recursal (id 9106863), aduz o Exequente, em abreviada síntese, que (i) “inexistiu violação aos direitos do contraditório e ampla defesa no processo administrativo em análise: o apelado foi devidamente cientificado da lavratura do Auto de Infração, tendo apresentado sua Impugnação, e devidamente intimado da decisão, com a oportunidade de interposição de Recurso Voluntário ao CERF, caso assim quisesse” (pp. 06/07); e que (ii) “há dissídio jurisprudencial entre o STF e o STJ que autoriza a não aplicação do Tema 1076 do STJ ao caso concreto” (p. 08).

Pugna, então, pelo provimento do recurso para que seja rejeitada a objeção oposta nos autos ou, subsidiariamente, reduzidos os honorários advocatícios arbitrados na sentença.

A empresa Executada ofertou contrarrazões no id 9106867, com registro de tese a sustentar o desprovimento do apelo estatal e conseguinte manutenção do pronunciamento vergastado.

Em seguida, a Executada apresentou as razões do seu recurso no id 9106868, pugnando, prefacialmente, pela concessão dos benefícios da justiça gratuita e, no mérito, pelo provimento do recurso para que também seja reconhecida a “prescrição intercorrente administrativa fiscal”.

Instada a fornecer subsídios documentais à análise do seu pedido de gratuidade (id 9556426), a Executada adunou aos autos as suas últimas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), referentes aos anos de 2022 e 2023, a fim de demonstrar que as suas atividades empresariais estão paralisadas. É o Relatório. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária acompanhada de dois recurso de apelação interpostos, de um lado, pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, de outro, por L R RODRIGUES SUPERMERCADOS LTDA. contra sentença de id 9106853, ratificada por ocasião da análise de embargos de declaração (id 9106861), da lavra do douto Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que acolheu exceção de pré-executividade para pronunciar a nulidade da CDA subjacente à lide, em virtude de cerceamento de defesa ocorrido na seara administrativa, e, por conseguinte, julgar extinta a presente execução fiscal, condenando o ente público Exequente ao pagamento de honorários advocatícios sujeitos a tarifação incidente sobre o valor atualizado da pretensão executiva.

Em seu arrazoado recursal (id 9106863), aduz o Exequente, em abreviada síntese, que (i) “inexistiu violação aos direitos do contraditório e ampla defesa no processo administrativo em análise: o apelado foi devidamente cientificado da lavratura do Auto de Infração, tendo apresentado sua Impugnação, e devidamente intimado da decisão, com a oportunidade de interposição de Recurso Voluntário ao CERF, caso assim quisesse” (pp. 06/07); e que (ii) “há dissídio jurisprudencial entre o STF e o STJ que autoriza a não aplicação do Tema 1076 do STJ ao caso concreto” (p. 08).

Pugna, então, pelo provimento do recurso para que seja rejeitada a objeção oposta nos autos ou, subsidiariamente, reduzidos os honorários advocatícios arbitrados na sentença.

A empresa Executada ofertou contrarrazões no id 9106867, com registro de tese a sustentar o desprovimento do apelo estatal e conseguinte manutenção do pronunciamento vergastado.

Em seguida, a Executada apresentou as razões do seu recurso no id 9106868, pugnando, prefacialmente, pela concessão dos benefícios da justiça gratuita e, no mérito, pelo provimento do recurso para que também seja reconhecida a “prescrição intercorrente administrativa fiscal”.

Instada a fornecer subsídios documentais à análise do seu pedido de gratuidade (id 9556426), a Executada adunou aos autos as suas últimas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), referentes aos anos de 2022 e 2023, a fim de demonstrar que as suas atividades empresariais estão paralisadas.

Pois bem.

Diante da singularidade das teses defendidas neste segundo grau de jurisdição, passo à análise individualizada dos recursos com a amplitude inerente à remessa necessária. 1.

DO APELO ESTATAL Como cediço, o contraditório e a ampla defesa, corolários do devido processo legal, são de observância obrigatória tanto no processo judicial, quanto no processo administrativo (artigo 5º, LV, da Constituição Federal), de modo que a ausência de intimação do contribuinte para se defender no processo administrativo fiscal implica nulidade do procedimento e da correlata execução fiscal.

Na hipótese em cotejo, infere-se dos autos que a empresa Executada foi autuada pelo Fisco Estadual por “deixar de emitir notas fiscais nas saídas de mercadorias, constatadas pela diferença apurada no movimento da Conta Mercadorias, no exercício de 2008”, a teor do que se infere do Auto de Infração n.º 2.058.154-0, extraído do processo administrativo fiscal n.º 4.558.516-4, que resultou na inscrição do débito em dívida ativa (CDA n.º 04040/2017), inicialmente apurada em R$ 755.018,40 (setecentos e cinquenta e cinco mil, dezoito reais e quarenta centavos), objeto da cobrança realizada no vertente feito (id 9106011).

De acordo com os documentos adunados a este caderno eletrônico, a Executada, após tomar ciência da referida autuação, apresentou defesa administrativa que veio a ser julgada nos termos da Resolução n.º 026/2017 da Sexta Turma de Julgamento da SUJUP-II – GETRI, sobrevindo, em seguida, a juntada do comprovante de entrega da correlata intimação no domicílio tributário eletrônico (DT-e) do sujeito passivo da exação, ocorrida no dia 06.03.2017, às 09h07 (id 9106015, pp. 03/04).

Trata-se, como se sabe, de modalidade de intimação expressamente prevista nos artigos 136, VI, “a”, e § 5º, VI, “a”, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, e 812, VI e § 5º, VI, do Decreto Estadual n.º 1.090-R/2002 (RICMS), in verbis: “Art. 136, Lei 7.000/2001.

As intimações previstas nesta Lei serão feitas, alternativamente, por uma das seguintes formas: […] VI – por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: a) envio ao DT-e do sujeito passivo; […] § 5º Considera-se feita a intimação: […] VI – se por meio eletrônico: a) decorridos 10 (dez) dias, contados da data registrada: 1. no comprovante de entrega no DT-e do sujeito passivo;” “Art. 812, RICMS.

As intimações previstas neste Regulamento serão feitas, alternativamente, por uma das seguintes formas: […] VI – por meio eletrônico, mediante envio de comunicação ao DT-e do sujeito passivo. […] § 5.º Considera-se feita a intimação: […] VI – se por meio eletrônico: a) decorridos dez dias, contados da data registrada: 1. no comprovante de entrega no DT-e do sujeito passivo;” A propósito, firmou-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de ser válida a “intimação da empresa contribuinte via domicílio tributário eletrônico (DT-e), […] sendo considerada intimação pessoal para todos os efeitos legais, dispensando outras formas previstas na própria legislação” (TJES, Remessa Necessária e Apelação Cível n.º 5011055-54.2021.8.08.0024, Relator: Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 12.12.2023).

Não obstante, entendeu o douto Juízo da causa que a aludida intimação não restou suficiente demonstrada na espécie, conforme se depreende do seguinte excerto da sentença hostilizada: “Melhor sorte assiste à excipiente no que respeita à arguição de que não foi notificada da Decisão da 6ª Turma de Julgamento da Gerência Tributária que julgou procedente a ação fiscal e, portanto, rejeitou a impugnação dela, de modo que não pôde interpor o recurso cabível.

Com efeito, uma análise do ‘Comprovante de Entrega no Domicílio Tributário Eletrônico’, que provaria que a excipiente foi notificada da indigitada Decisão, convence que o referido ‘comprovante’ não é valido, pois é apócrifo (Id 621467, f. 4).

Não se sabe nada sobre quem o elaborou.

E como a excipiente arguiu que não foi notificada da indigitada Decisão administrativa (negativa absoluta), cabia ao excepto, ao impugnar a exceção, provar o contrário, mas não o fez.” [id 9106853] Quer me parecer, no entanto, que ausência de assinatura no mencionado comprovante de entrega não o torna inválido, posto se tratar de documento que apenas reproduz informação constante do sistema eletrônico do qual foi extraído, recaindo sobre o contribuinte, ao contrário do que consignou o douto Juízo a quo, o ônus de provar que a intimação não chegou ao seu domicílio eletrônico, utilizando-se dos artifícios tecnológicos que estavam à sua disposição, já que não houve negativa da possibilidade de acesso ao sistema fazendário.

Aliás, logrou o Exequente, em seu arrazoado recursal, demonstrar que no ambiente virtual da SEFAZ há registro não só da entrega da notificação ao contribuinte, como também do efetivo acesso ao seu conteúdo, às 08h35 de 04.08.2017, por Laucimar Rangel Rodrigues, sócio-administrador da empresa Executada (id 9106031), evidenciando, assim, a inequívoca ciência da contribuinte acerca da decisão administrativa proferida em seu desfavor.

Impõe-se, nesse cenário, convir que o cerceamento de defesa suscitado na exceção oposta pela Executada, considerados os limites de cognição inerentes a esse meio de defesa, não foi suficientemente caracterizado, cabendo, aqui, reiterar que a certidão extraída do sistema eletrônico da SEFAZ “tem presunção relativa de veracidade, incumbindo ao interessado que a questiona produzir provas que venham infirmar essa presunção” (TJES, Agravo de Instrumento n.º 0003889-90.2020.8.08.0024, Relator: Des.

FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23.03.2021, Data da Publicação no Diário: 06.05.2021).

A insurgência estatal merece, portanto, ser acolhida. 2.

DO RECURSO DA EMPRESA CONTRIBUINTE Sabe-se que o direito à gratuidade de justiça pressupõe insuficiência de recursos, a teor do que se depreende do caput do artigo 98 do Código de Processo Civil, cuja redação é a seguinte: “Art. 98.

A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.” Mesmo antes da vigência do atual estatuto adjetivo, a questão da concessão da gratuidade de justiça a pessoas jurídicas já havia sido objeto de amplo debate jurisprudencial, sedimentado no Enunciado n.º 481, da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Súmula 481/STJ.

Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.” Na hipótese em apreço, a Executada colacionou aos autos suas últimas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), cujo teor corrobora a alegação de insuficiência de recursos, haja vista a ausência de movimentação financeira relevante no período (ids 10267903 e 10267904).

Além disso, em consulta ao sítio eletrônico da Receita Federal, verifica-se que a Executada figura como inapta em sua situação cadastral desde 15.08.2024, o que, nesse contexto, sugere interrupção, ainda que irregular, de suas atividades empresariais.

Posto isso, concedo à Executada os benefícios da gratuidade de justiça e, por me parecerem configurados os demais requisitos de admissibilidade da apelação cível, conheço do seu recurso e passo a analisar o mérito de sua insurgência.

Consoante jurisprudência consolidada no Colendo Superior Tribunal de Justiça, a impugnação administrativa suspende a exigibilidade do crédito tributário durante todo o contencioso administrativo, na forma do artigo 151, III, do Código Tributário Nacional, “sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência prescrição intercorrente em sede de processo administrativo” (STJ, AgInt no AREsp n.º 1.681.584/RJ, Relator: Ministro AFRÂNIO VILELA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14.10.2024, DJe de 17.10.2024).

Ainda segundo o Tribunal da Cidadania, “o processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto 70.235/72 – Lei do Processo Administrativo Fiscal –, o que afasta a aplicação da Lei 9.784/99, ainda que ausente, na lei específica, mandamento legal relativo à fixação de prazo razoável para a análise e decisão das petições, defesas e recursos administrativos do contribuinte” (STJ, REsp n.º 1.138.206/RS, Relator: Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09.08.2010, DJe de 01.09.2010).

Finalmente, o prazo previsto no artigo 24, da Lei Federal n.º 11.457/2007, é considerado impróprio, dada a ausência de previsão de sanção para a hipótese de seu descumprimento.

Nesse contexto normativo, cumpre reconhecer o acerto do douto Juízo a quo ao rejeitar a arguição de prescrição intercorrente no curso do processo administrativo fiscal, já havendo esta Colenda Quarta Câmara Cível se manifestado no mesmo sentido, como ilustra o aresto colacionado a seguir: “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CIVIL, PROCESSO CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA.

DECISÃO REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

O entendimento pacífico do c.

STJ é no sentido de que ‘somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão administrativa, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica. (…) Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico de que, somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão administrativa, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica’ (AgInt no REsp 1856683/ES). 2.

Necessidade de reforma da Decisão na qual o Juiz concluiu pela possibilidade de incidência da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. 3.

Recurso conhecido e provido. (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5004023-70.2021.8.08.0000, Relator: Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 11.10.2021)” Não prospera, pois, a irresignação deduzida pela empresa Executada.

CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço da remessa necessária e dos recursos interpostos para negar provimento ao apelo de L R RODRIGUES SUPERMERCADOS LTDA. e acolher a insurgência estatal a fim de rejeitar a exceção de pré-executividade oposta nos autos, reformando, pois, a sentença hostilizada no intuito de permitir o prosseguimento da vertente ação de execução fiscal. É como voto. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o voto do Eminente Relator.