TJES - 5008892-67.2022.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980633 PROCESSO Nº 5008892-67.2022.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: ELENISE ZANQUETTO REU: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO Advogado do(a) AUTOR: DANIEL LOUREIRO LIMA - ES10253 Advogados do(a) REU: JEFFERSON DOUGLAS DA SILVA VAGMAKER - ES21639, MARIANA CERDEIRA OLIVEIRA - ES15067 DECISÃO SANEADORA Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais com pedido de tutela de urgência ajuizada por ELENISE ZANQUETTO em face de UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, conforme petição inicial de ID nº 12930029 e documentos subsequentes.

Sustenta a parte autora, em síntese, que é portadora de câncer de endométrio em estágio IV e, após recaída do quadro oncológico, teve prescrita nova linha de tratamento com os medicamentos Lenvatinibe e Pembrolizumabe, tendo o plano de saúde se recusado a fornecê-los sob alegação de que não preenchiam as diretrizes da ANS.

Por tais razões, requereu, liminarmente, o fornecimento dos fármacos pelo prazo de 24 meses, além de indenização por danos morais no valor de R$10.000,00.

Decisão liminar proferida no ID nº 12956374 determinou que a ré fornecesse os medicamentos Lenvatinibe 10mg e Pembrolizumabe 200mg, conforme receituários médicos, sob pena de multa diária de R$2.000,00, limitada a 60 dias, por entender estarem presentes os requisitos do art. 300 do CPC, sendo verossímil a alegação e existente risco de dano à saúde da autora.

Deferiu ainda o pedido de gratuidade da justiça à autora.

A requerida foi devidamente citada e intimada, conforme certidão do oficial de justiça de ID nº 14678381, tendo apresentado contestação no ID nº 13487143.

Noticiou ainda a interposição do agravo de instrumento nº 5003120-98.2022.8.08.0024.

Em sua contestação, a parte requerida arguiu, em preliminar, que a autora não faz jus ao benefício da justiça gratuita, visto ser servidora pública aposentada e assistida por advogado particular, o que indicaria capacidade de arcar com os custos do processo.

No mérito, defende a regularidade da negativa de cobertura dos medicamentos sob a justificativa de ausência de previsão contratual e uso off-label, requerendo a improcedência dos pedidos. É O BREVE RELATÓRIO.

DECIDO.

As partes são legítimas e encontram-se bem representadas, não vislumbro nulidade a ser declarada nem irregularidades a serem supridas, razão pela qual passo a sanear o feito em gabinete, nos termos do artigo 357 do CPC, em atenção ao princípio da celeridade processual.

Há questões processuais pendentes, que ora analiso: I - DA PRELIMINAR: INDEVIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA Sustenta a parte ré em sua peça de defesa que a autora não faz jus à gratuidade de justiça, sob o argumento de que é servidora pública aposentada, recebe proventos mensais e é assistida por advogado particular, não tendo comprovado sua real hipossuficiência econômica.

Pois bem.

Em que pese a arguição da ré, a gratuidade da Justiça deve ser concedida à parte que, além de declarar na inicial a sua carência de recursos para enfrentar os gastos da lide, também comprove sua condição de necessitado, através de simples declaração.

Nesse sentido, o art. 98 do Código de Processo Civil estabelece que: Art. 98.

A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Desta forma, o benefício só dever ser negado por fundadas razões, uma vez que a recusa em concedê-lo, implica em dificultar o amplo acesso ao judiciário, hoje garantido constitucionalmente.

Ademais, destaco que a autora juntou o contracheque de ID nº 12930033, que demonstra que a Demandante recebe, mensalmente, a quantia líquida de R$ 3.303,25 (três mil, trezentos e três reais e vinte e cinco centavos). É de se destacar que a jurisprudência vem entendendo que a renda mensal líquida inferior a 03 (três) salários mínimos justifica a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, conforme precedentes do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, in verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DECISÃO INDEFERIU ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPROVAÇÃO DE RENDA MENSAL INFERIOR A 03 (TRÊS) SALÁRIOS MÍNIMOS – CONCESSÃO DO BENEPLÁCITO – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. 1) O agravo resume-se à concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, ante o seu indeferimento pelo Juízo de 1º grau por meio da decisão hostilizada. 2) O juiz, como condutor do feito que é, pode indeferir a pretensão se dos autos aflorarem fundadas razões a infirmar a assertiva de miserabilidade jurídica; deveras: a presunção iuris tantum pode ser elidida por prova em contrário, seja a já constante dos autos, seja a produzida pela parte ex adversa. 3) Agravante comprovou, após determinação do Juízo a quo, que possui renda mensal inferior a 03 (três) salários-mínimos, não permitindo suprir as necessidades básicas de subsistência garantidas constitucionalmente e satisfazer as custas processuais 4) Agravo de Instrumento conhecido e provido para conceder à agravante os benefícios da assistência judiciária gratuita. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048169004768, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 14/03/2017, Publicação 24/03/2017) DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

RENDA MENSAL LÍQUIDA INFERIOR A 03 (TRÊS) SALÁRIOS MÍNIMOS.

HIPOSSUFICIÊNCIA CONFIGURADA.

PARÂMETRO UTILIZADO PELA DEFENSORIA PARA ASSISTÊNCIA JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL GRATUITA.

BENESSE ASSISTENCIAL CONCEDIDA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - A renda mensal líquida inferior a 03 (três) salários mínimos justifica a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Ademais, este parâmetro de 03 (três) salários mínimos corresponde, inclusive, ao limite estabelecido pela Defensoria Pública Estadual para promover a assistência judicial e extrajudicial gratuita, conforme artigo 2º, da Lei Complementar Estadual n º 55/97. (TJ-ES - AI: 00044171920198080038, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 04/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/02/2020) Sobreleva acentuar ainda que este parâmetro de 03 (três) salários mínimos corresponde, inclusive, ao limite estabelecido pela Defensoria Pública Estadual para promover a assistência judicial e extrajudicial gratuita, conforme artigo 2º, da Lei Complementar Estadual n º 55/97: “Art. 2º – Considera-se necessitado para os fins do artigo anterior, pessoa física, brasileira ou estrangeira, residente ou em trânsito no Estado, cuja insuficiência de recursos não lhe permita arcar com as despesas processuais, ou cuja hipossuficiência a coloque em situação de vulnerabilidade em relação à parte contrária. § 1º – A insuficiência de recursos ou hipossuficiência que coloca a pessoa física em situação de vulnerabilidade e, em relação à parte contrária, é assim considerada desde que o interessado: a) tenha renda pessoal mensal, inferior a três salários mínimos; (...)” Assim, além da parte autora ter renda mensal inferior a três salários mínimos, a jurisprudência é firme no sentido de que a declaração de pobreza goza de presunção relativa de veracidade, cabendo à parte contrária o ônus de ilidir tal presunção com prova robusta, o que não se verifica nos autos.

Ademais, o fato de a autora ser assistida por advogado particular ou ter plano de saúde não desnatura por si só a condição de hipossuficiência, conforme, inclusive, dispõe o art. 99, § 4º, do CPC.

Desse modo, REJEITO a preliminar arguida.

II - DAS PROVAS De forma a delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória e definindo a distribuição do ônus da prova, as partes foram intimadas para especificar as provas que pretendiam produzir (ID nº 29344070), oportunidade em que a requerida pugnou pela prova pericial médica, depoimento pessoal da autora e prova documental suplementar (ID nº 38957406); a autora, por sua vez, não se manifestou acerca do referido despacho, conforme registrado no sistema.

No tocante a inversão do ônus da prova é cediço que, via de regra, a distribuição do ônus da prova é feita nos moldes do art. 333 do CPC, cabendo ao autor a obrigação de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu demonstrar a existência dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos da pretensão do requerente.

No entanto, em determinadas hipóteses esta regra é excepcionada pela própria lei, como acontece no Código de Defesa do Consumidor, transferindo para o demandado o ônus de comprovar que inexiste defeito na prestação de seus serviços, artigo 14, § 3º do CDC.

Ademais, cumpre ressaltar que, em se tratando de relação de consumo, na hipótese de falha na prestação de serviços, isto é, de fato do serviço, como in casu, a inversão do ônus da prova é ope legis, nos termos do art. 14, §3º, inciso I, do CDC, incumbindo ao consumidor apenas a produção de prova de primeira aparência, cabendo ao prestador do serviço comprovar que prestou de forma adequada e segura os serviços contratados.

Neste particular, colaciono os ensinamentos de Sergio Cavalieri Filho, em “Programa de Responsabilidade Civil”, in verbis: “Dispõe o §3º do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor: ‘O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador só não será responsabilizado quando provar [...]’.

No mesmo sentido o §3º do art. 14: “O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar [...]’.

Temos aí, induvidosamente, uma inversão do ônus da prova quanto ao defeito do produto ou do serviço, porquanto em face da prova de primeira aparência, caberá ao fornecedor provar que o defeito inexiste ou a ocorrência de qualquer causa de exclusão de responsabilidade.

Essa inversão do ônus da prova – cumpre ressaltar – não é igual àquela que está prevista no art. 6º, VIII.

Aqui a inversão é ope legis, isto é, por força de lei; ao passo que ali a inversão é ope iudicis, que, a critério do juiz, poderá ser feita quando a alegação for verossímil ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.” (CAVALIERI FILHO, Sergio.

Programa de Responsabilidade Civil. 11ª ed.

Atlas, 2014.

P. 568).

Saliento, outrossim, que a Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema, no julgamento do REsp 802.832/MG, senão vejamos: TRECHO DO VOTO DO MINISTRO RELATOR PAULO DE TARSO SANSEVERINO, NO RESP 802.832/MG: “Inicialmente, deve-se estabelecer uma diferenciação entre duas modalidades de inversão do ônus da prova prevista pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), podendo ela decorrer da lei (ope legis) ou de determinação judicial (ope judicis).

Na primeira hipótese, a própria lei – atenta às peculiaridades de determinada relação jurídica –excepiona previamente a regra geral de distribuição do ônus da prova.

Constituem exemplos desta situação as hipóteses prevista pelos enunciados normativos dos arts. 12, §3º, II e 14, §3º, I, do CDC, atribuindo ao fornecedor o ônus de comprovar, na responsabilidade civil por acidentes de consumo - fato do produto (art. 12) ou fato do serviço (art. 14), a inexistência do defeito, encargo que, segundo a regra geral do art. 333, I, do CP, seria do consumidor demandante.

Nessas duas hipóteses, não se coloca a questão de estabelecer qual o momento adequado para inversão do ônus da prova, pois a inversão foi feita pelo próprio legislador ("ope legis") e, naturalmente, as partes, antes mesmo da formação da relação jurídico-processual, já devem conhecer o ônus probatório que lhe foi atribuído por lei.” Ressalte-se que este julgado já foi ratificado em outros arestos do mesmo Tribunal Superior de Justiça: AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.1.

Conforme a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 14, caput, do CDC, o fornecedor de serviços responde objetivamente (ou seja, independentemente de culpa ou dolo) pela reparação dos danos suportados pelos consumidores decorrentes da má prestação do serviço.

Além disso, o § 3º do referido dispositivo legal prevê hipótese de inversão do ônus da prova ope legis (a qual dispensa os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC), assinalando que esse fornecedor só não será responsabilizado quando provar: i) que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; e ii) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (AgInt no AREsp n. 1.604.779/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020).2.

A revisão da matéria, de modo a afastar a condição de consumidores das vítimas ou a condição de fornecedora de serviços da recorrente, implica o imprescindível reexame das provas constantes dos autos, o que é defeso na via especial, ante o que preceitua a Súmula n. 7/STJ.Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.331.891/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023.).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA. 1.

IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE DENEGOU O PROCESSAMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

OCORRÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. 2.

QUEDA DE CONSUMIDORA NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DA RÉ.

ALEGAÇÃO DE QUE O PISO ESTAVA ESCORREGADIO NO MOMENTO DO ACIDENTE.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA FORNECEDORA DE SERVIÇO.

IMPRESCINDIBILIDADE DE PROVA CABAL ACERCA DA CULPA EXCLUSIVA DA AUTORA.

NÃO OCORRÊNCIA.

INVERSÃO DO ÔNUS PROVA OPE LEGIS. 3.

REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS E DAS PROVAS.

POSSIBILIDADE.

NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 4.

AGRAVO DESPROVIDO.1.

Sendo impugnados, nas razões do agravo em recurso especial, todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial, prolatada pelo Tribunal de origem, não há que se falar em violação ao princípio da dialeticidade e em inobservância ao disposto nos arts. 21-E, V, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ; e 932, III, do CPC/2015.2.

Nos termos do art. 14, caput, do CDC, o fornecedor de serviços responde objetivamente (ou seja, independentemente de culpa ou dolo) pela reparação dos danos suportados pelos consumidores decorrentes da má prestação do serviço.

Além disso, o § 3º do referido dispositivo legal prevê hipótese de inversão do ônus da prova ope legis (a qual dispensa os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC), assinalando que esse fornecedor só não será responsabilizado quando provar: i) que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; e ii) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Precedentes.3.

A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro deve ser cabalmente comprovada pelo fornecedor de serviços, a fim de romper o nexo de causalidade e, consequentemente, ilidir a sua responsabilidade objetiva, o que não ocorreu na hipótese.4.

A jurisprudência desta Corte admite a revaloração jurídica do conjunto fático-probatório dos autos, cuja descrição consta do acórdão recorrido, não acarretando o óbice da Súmula 7/STJ, quando, através de nova análise desses elementos probatórios e dessas circunstâncias fáticas, for possível chegar a solução jurídica diversa daquela posta nas instâncias ordinárias.5.

Agravo interno desprovido.(AgInt no AREsp n. 1.604.779/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020.) Dito isso, verifico que a autora produziu a prova de primeira aparência que lhe é exigida, vez que trouxe aos autos documentos que estavam sob o seu alcance, tais como (i) carteira do plano de saúde (ID 12930039), (ii) negativa do plano de saúde requerido (ID nº 12930046 e nº 12930047); (iii) e laudo médico (ID nº 12930042), razão pela qual inverto o ônus da prova.

Examinando o conjunto processual, verifica-se que estão em disputa, na presente demanda, tanto questões de fato quanto de direito.

A controvérsia fática repousa sobre a real necessidade clínica dos medicamentos pleiteados (Lenvatinibe e Pembrolizumabe), sua natureza (se estética/experimental ou essencial/reparadora), e se o tratamento prescrito está contemplado ou não nas diretrizes da ANS.

Já a controvérsia jurídica envolve a interpretação da cláusula contratual de cobertura do plano de saúde e sua compatibilidade com os princípios do Código de Defesa do Consumidor.

As partes não divergem quanto à existência da relação contratual e da condição médica da autora, tampouco quanto à prescrição dos medicamentos por oncologista.

Estes são, portanto, pontos incontroversos.

Nesse contexto, passo a delimitar as questões relevantes para a decisão do mérito: (a) se os medicamentos solicitados estão ou não incluídos no rol de procedimentos da ANS; (b) se o tratamento prescrito possui caráter experimental ou se está dentro dos protocolos clínicos aprovados; (c) se há cobertura contratual obrigatória para os medicamentos requeridos; (d) se a negativa de cobertura configura abuso e violação ao direito à saúde; (e) e se há responsabilidade civil por danos morais em razão da negativa.

Dou o feito por saneado.

Quanto as provas requeridas, entendo que não há necessidade de dilação probatória sobre fatos incontroversos ou de caráter técnico, sendo absolutamente prescindível a realização de perícia médica.

A produção de prova pericial requerida pela ré se mostra descabida diante da natureza da controvérsia, que será resolvida à luz do direito aplicável, especialmente do Código de Defesa do Consumidor, cuja incidência é expressa na espécie.

Assim, indeferido o pedido de produção de prova pericial médica.

Também indefiro o pedido de depoimento pessoal da parte autora, por não se tratar de questão de fato subjetivo, nem se vislumbrando qualquer elemento que exija o esclarecimento pessoal da demandante, estando as manifestações dos autos suficientes.

Admito, contudo, a juntada de prova documental suplementar por ambas as partes, no prazo comum de 15 (quinze) dias.

Juntados os documentos, intime-se a parte contrária para o regular contraditório, no mesmo prazo, na forma do art. 437, § 1º, do CPC/15.

Intimem-se as partes, através dos seus advogados, acerca desta decisão.

Após, preclusas as vias, venham os autos conclusos para julgamento antecipado, na forma do art. 355, I do CPC.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Cumpra-se.

VITÓRIA-ES, 14 de abril de 2025.

DANIELLE NUNES MARINHO Juíza de Direito