TJES - 5023397-88.2022.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público, Meio Ambiente Avenida Carapebus, 226, Fórum Desembargador Antônio José Miguel Feu Rosa, São Geraldo/Carapina, SERRA - ES - CEP: 29163-392 Telefone:(27) 33574841 PROCESSO Nº 5023397-88.2022.8.08.0048 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: ANALU COSTA DE SOUZA CANTAO, ANTONIO FERREIRA NUNES, ERI COELHO, LENI DA SILVA NASCIMENTO, OTONIEL NOBRE PEREIRA REU: ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS SOCIEDADE ANONIMA, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) AUTOR: JEANNE MARIA FERREIRA BARROS - MG180699 SENTENÇA Cuida-se de ação declaratória c/c repetição de indébito e indenizatória proposta por Analu Costa de Sousa, Antonio Ferreira Nunes, Eri Coelho, Leni da Silva Nascimento e Otoniel Nobre Pereira em face do Estado do Espírito Santo, na qual narram, em síntese: 1) são consumidores de energia elétrica que possuem imóveis neste Estado há mais de cinco (5) anos e estão adimplentes com suas obrigações; 2) o réu está exigindo ICMS com base de cálculo superior à legal e constitucionalmente prevista; 3) o imposto não está sendo cobrado tão somente sobre o serviço de energia elétrica, mas também sobre a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição, bem como de outros encargos setorais, o que é ilegal; 4) por ser indevida a cobrança do ICMS sobre as referidas tarifas, a presente demanda visa à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição, restringindo-se a respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante a jurisprudência do STJ; 5) deve ser reconhecido o indébito tributário a título de ICMS decorrente da equivocada e inconstitucional incidência do imposto estadual sobre as TUST/TUSD, relativamente aos valores pagos a esse título nos últimos 05 (cinco) anos; 6) a cobrança de ICMS sobre as bases de cálculo da TUST e TUSD é ilegal e acarretam prejuízo de ordem moral aos autores, os quais devem ser compensados.

Por tais razões, requereram a concessão de tutela de urgência para que o réu “se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) e demais encargos setoriais que não representam efetivo consumo de energia elétrica nas faturas da unidade consumidora n.º 10.463.483”.

Ao final, pediram a confirmação da tutela de urgência requerida, (i) a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes; (ii) a condenação do réu (ii.i) à repetição do indébito relativo aos valores indevidamente pagos nos últimos cinco (5) anos; e (ii.ii) ao pagamento de compensação por danos morais no valor de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais) a cada autor.

Requereram a concessão do benefício da gratuidade de justiça (ID 18453709).

Foi atribuído à causa o valor de R$ 92.145,49 (noventa e dois mil cento e quarenta e cinco reais e quarenta e nove centavos).

Instados a apresentarem emenda à petição inicial, bem como comprovar os pressupostos para concessão do benefício da gratuidade de justiça (ID 18524944), os autores requereram a dilação de prazo para o cumprimento da determinação (ID 19518880), o que foi concedido (ID 19595685).

Em seguida, os autores se manifestaram (ID 20185870) acostando os documentos de ID 20185883 e ID 20185885.

Foi indeferida a tutela de urgência, concedido aos autores o benefício da gratuidade de justiça e, no mesmo ato, determinada a suspensão do feito, em razão da afetação da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986, até deliberação da Corte Superior (ID 20342556).

Tendo em vista o julgamento dos REsp 1699851/TO, REsp 1692023/MT, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP, sob o regime de recurso repetitivo (TEMA 986), foi determinada a intimação das partes para se manifestarem quanto ao resultado do julgamento e fixação da tese pela Corte Superior (ID 47193618).

Em seguida, o réu ofertou, espontaneamente, contestação alegando, em resumo, que: a) a parte autora não comprovou a existência de relação jurídica com o réu; b) o Superior Tribunal de Justiça fixou tese de que as tarifas TUST e TUSD, quando lançadas nas faturas de energia elétrica, integram a base de cálculo do ICMS, cuja decisão foi proferida em sede de repetitivo; c) o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1041816/SP (Tema 956), já havia firmado entendimento no sentido de que a discussão retratada nos presentes autos se trata de questão infraconstitucional, de competência do Superior Tribunal de Justiça; d) a Lei Complementar n° 194/2022 excluiu da base de cálculo do ICMS a incidência dos serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica; e) com a alteração legislativa, as faturas de energia elétrica emitidas a partir de julho/2022 deixaram de considerar as taxas de transmissão e distribuição de energia elétrica, e os encargos setoriais referentes a tais operações, como base de cálculo do ICMS, eis que tais parcelas não estavam mais sujeitas a tributação; f) contudo, o Supremo Tribunal Federal suspendeu parcialmente os efeitos da Lei Complementar n.º 194/2022, razão pela qual não há que se falar em cobrança indevida ou exclusão das Tarifas TUST/TUSD nas faturas de energia elétricas futuras, cuja decisão foi ratificada pela Corte Suprema em 6 de março de 2023; g) com o reconhecimento da legalidade na inclusão dos valores a título de TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, não há repetição de indébito em favor da parte autora; h) não dano moral a ser compensado; i) os honorários advocatícios contratuais são de responsabilidade do contratante que, no caso, é a parte autora (ID 47545444).

Por fim, apesar de devidamente intimada a se manifestar quanto ao julgamento da matéria afetada pela Corte Superior, a parte autora quedou-se inerte (ID 66824171). É o relatório.

Estou a julgar antecipadamente, com fulcro no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, tendo em vista a desnecessidade na produção de outras provas por tratar-se de matéria eminentemente de direito.

Não havendo questões prévias ou preliminares pendentes, passo ao enfrentamento do mérito.

Mérito.

Cinge-se a quaestio iuris em perquirir a (in)devida incidência na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, dos valores relativos a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD), com a consequente devolução de tais valores a título de repetição de indébito.

O ICMS é tributo com incidência sobre o preço, que contempla todos os custos, incluindo encargos tributários que integram o valor da operação, tendo a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) estabelecido a forma de composição da base de cálculo do referido imposto (art. 13).

Não obstante a Lei Complementar n.º 194, de 23 de junho de 2022, tenha promovido alterações na Lei Kandir, entre elas a não incidência do ICMS nos serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica (LC n.º 87/1996, art. 3º, X), os efeitos da alteração legislativa encontram-se suspensos pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na ADI n.º 7195/DF, ratificada em Plenário, até o julgamento em definitivo da ADI.

A controvérsia quanto à inclusão na base de cálculo do ICMS-energia elétrica dos valores relativos à TUST e à TUSD foi objeto de afetação pelo Superior Tribunal de Justiça nos REsp 1699851/TO, REsp 1692023/MT, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP, sob o regime de recurso repetitivo (TEMA 986).

Quando do julgamento, a Corte Superior decidiu pela legitimidade da inclusão, na base de cálculo do ICMS energia elétrica, imposto que configura principal fonte de arrecadação dos Estados, dos valores referentes às Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD).

Confira-se a tese fixada: TESE REPETITIVA 37.

Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.".

Assim, tendo em vista que o sistema da energia elétrica engloba diversas etapas interdependentes e conexas entre si, e que a supressão de qualquer etapa acarreta a impossibilidade material do consumo da energia elétrica, a base de cálculo do ICMS inclui necessariamente os serviços/fases intermediárias, de modo que há tributação nas operações com energia elétrica desde a produção ou importação até a última operação.

Nesse diapasão é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, conforme espelham as seguintes ementas de julgados abaixo colacionadas: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

INCLUSÃO DAS TARIFAS TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO.

TESE FIRMADA EM REPETITIVO PELO STJ.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Recurso de apelação cível interposto por WEBCONTINENTAL LTDA. contra sentença que julgou improcedente o pedido de exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, com resolução de mérito nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

A parte recorrente pleiteia o reconhecimento do direito à exclusão das referidas tarifas da base de cálculo do ICMS, além da compensação dos valores indevidamente recolhidos, ou, alternativamente, o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do Tema STJ 986.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se as tarifas TUST e TUSD devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica; (ii) verificar a possibilidade de sobrestamento do feito em razão da pendência de julgamento definitivo do Tema STJ 986.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 986, fixou a tese de que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando cobradas na fatura de energia elétrica como encargo suportado pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, II, "a", da LC nº 87/1996.

O entendimento firmado decorre da constatação de que as etapas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são interdependentes e essenciais para viabilizar o consumo, de modo que não é possível desvinculá-las da operação que constitui o fato gerador do ICMS.

A jurisprudência consolidada do STJ dispõe que o trânsito em julgado do paradigma representativo da controvérsia não é requisito para a aplicação de sua tese em casos análogos, afastando-se, assim, a possibilidade de sobrestamento do feito.

Mantém-se incólume a sentença recorrida, pois o julgamento alinhou-se à jurisprudência dominante do STJ e à interpretação normativa pertinente.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, nos termos do art. 13, § 1º, II, "a", da LC nº 87/1996, pois constituem etapas interdependentes e necessárias para a concretização do fato gerador.

O trânsito em julgado de acórdão proferido em recurso repetitivo não é condição para a aplicação da tese firmada como precedente vinculante em casos similares.

Dispositivos relevantes citados: LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, "a"; ADCT, art. 34, § 9º; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.299.303/SC (Tema 986), Rel.

Min.

Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 24/08/2022; STJ, AgRg nos EREsp 1323199/PR, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, Segunda Seção, j. 26/02/2014. (TJES, Apl. 5009934-83.2024.8.08.0024, Rel.

Sergio Ricardo de Souza, 3ª C.C., j. 19.12.2024) TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – BASE DE CÁLCULO – TUST E TUSD – TEMA 986/STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Caso em exame 1.

Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou liminarmente a segurança pleiteada com vistas à exclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, com a compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente.

II.

Questão em discussão 2.

A controvérsia cinge-se à aferição da legalidade da inclusão dos encargos mencionados na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, à luz do Tema 986/STJ.

III.

Razões de decidir 3.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema Repetitivo n.º 986, fixou tese vinculante no sentido de que “a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS” (STJ, REsp n.º 1.692.023/MT, Relator: Min.

HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.03.2024, DJe de 29.05.2024). 4.

A eficácia da decisão do repetitivo, apesar de não publicada quando da prolação da sentença impugnada, inicia-se com a disponibilização da respectiva ata de julgamento, conferindo-lhe aplicabilidade imediata. 5.

A modulação dos efeitos do Tema 986/STJ não alcança a hipótese dos autos, pois não beneficia contribuintes “com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência”.

IV.

Dispositivo 6.

Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TJES, Apl. 5004871-14.2023.8.08.0024, rel.

Aldary Nunes Junior, 4ª C.C., j. 3.12.2024) Considerando a legalidade na inclusão da base de cálculo do ICMS energia elétrica da TUST e TUSD, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça, em sede de repetitivo, não há inexistência de relação jurídica entre as partes a ser reconhecida e, como corolário, não haverá condenação do réu na restituição dos valores pagos a título de tais tarifas e de compensação em danos morais, pelo que imperiosa a improcedência da pretensão autoral.

Saliente-se que “é desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes” (STJ, AgRg nos EREsp 1323199/PR, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, 2ª S., j. 2..2.2014, DJe 7.3.2014).

Por fim, não se aplica a modulação dos efeitos na presente situação, tendo em vista que “a modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: [...] com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência”.

DISPOSITIVO Ante o expendido, julgo improcedente a pretensão autoral, ao tempo em que dou por meritoriamente resolvida a causa, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por força da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e verba honorária advocatícia, a qual fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, tendo em vista o grau de zelo do causídico, o tempo de tramitação da demanda e a baixa complexidade da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Considerando que a parte autora está amparada pelo benefício da gratuidade de justiça (ID 20342556), a exigibilidade dos encargos de sucumbência fixados em seu desfavor fica submetida à regra do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (CPC, art. 496).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Serra/ES, [data conforme assinatura eletrônica].

KELLY KIEFER Juíza de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público, Meio Ambiente Avenida Carapebus, 226, Fórum Desembargador Antônio José Miguel Feu Rosa, São Geraldo/Carapina, SERRA - ES - CEP: 29163-392 Telefone:(27) 33574841 PROCESSO Nº 5023397-88.2022.8.08.0048 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: ANALU COSTA DE SOUZA CANTAO, ANTONIO FERREIRA NUNES, ERI COELHO, LENI DA SILVA NASCIMENTO, OTONIEL NOBRE PEREIRA REU: ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS SOCIEDADE ANONIMA, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) AUTOR: JEANNE MARIA FERREIRA BARROS - MG180699 SENTENÇA Cuida-se de ação declaratória c/c repetição de indébito e indenizatória proposta por Analu Costa de Sousa, Antonio Ferreira Nunes, Eri Coelho, Leni da Silva Nascimento e Otoniel Nobre Pereira em face do Estado do Espírito Santo, na qual narram, em síntese: 1) são consumidores de energia elétrica que possuem imóveis neste Estado há mais de cinco (5) anos e estão adimplentes com suas obrigações; 2) o réu está exigindo ICMS com base de cálculo superior à legal e constitucionalmente prevista; 3) o imposto não está sendo cobrado tão somente sobre o serviço de energia elétrica, mas também sobre a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição, bem como de outros encargos setorais, o que é ilegal; 4) por ser indevida a cobrança do ICMS sobre as referidas tarifas, a presente demanda visa à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição, restringindo-se a respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante a jurisprudência do STJ; 5) deve ser reconhecido o indébito tributário a título de ICMS decorrente da equivocada e inconstitucional incidência do imposto estadual sobre as TUST/TUSD, relativamente aos valores pagos a esse título nos últimos 05 (cinco) anos; 6) a cobrança de ICMS sobre as bases de cálculo da TUST e TUSD é ilegal e acarretam prejuízo de ordem moral aos autores, os quais devem ser compensados.

Por tais razões, requereram a concessão de tutela de urgência para que o réu “se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) e demais encargos setoriais que não representam efetivo consumo de energia elétrica nas faturas da unidade consumidora n.º 10.463.483”.

Ao final, pediram a confirmação da tutela de urgência requerida, (i) a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes; (ii) a condenação do réu (ii.i) à repetição do indébito relativo aos valores indevidamente pagos nos últimos cinco (5) anos; e (ii.ii) ao pagamento de compensação por danos morais no valor de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais) a cada autor.

Requereram a concessão do benefício da gratuidade de justiça (ID 18453709).

Foi atribuído à causa o valor de R$ 92.145,49 (noventa e dois mil cento e quarenta e cinco reais e quarenta e nove centavos).

Instados a apresentarem emenda à petição inicial, bem como comprovar os pressupostos para concessão do benefício da gratuidade de justiça (ID 18524944), os autores requereram a dilação de prazo para o cumprimento da determinação (ID 19518880), o que foi concedido (ID 19595685).

Em seguida, os autores se manifestaram (ID 20185870) acostando os documentos de ID 20185883 e ID 20185885.

Foi indeferida a tutela de urgência, concedido aos autores o benefício da gratuidade de justiça e, no mesmo ato, determinada a suspensão do feito, em razão da afetação da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986, até deliberação da Corte Superior (ID 20342556).

Tendo em vista o julgamento dos REsp 1699851/TO, REsp 1692023/MT, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP, sob o regime de recurso repetitivo (TEMA 986), foi determinada a intimação das partes para se manifestarem quanto ao resultado do julgamento e fixação da tese pela Corte Superior (ID 47193618).

Em seguida, o réu ofertou, espontaneamente, contestação alegando, em resumo, que: a) a parte autora não comprovou a existência de relação jurídica com o réu; b) o Superior Tribunal de Justiça fixou tese de que as tarifas TUST e TUSD, quando lançadas nas faturas de energia elétrica, integram a base de cálculo do ICMS, cuja decisão foi proferida em sede de repetitivo; c) o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1041816/SP (Tema 956), já havia firmado entendimento no sentido de que a discussão retratada nos presentes autos se trata de questão infraconstitucional, de competência do Superior Tribunal de Justiça; d) a Lei Complementar n° 194/2022 excluiu da base de cálculo do ICMS a incidência dos serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica; e) com a alteração legislativa, as faturas de energia elétrica emitidas a partir de julho/2022 deixaram de considerar as taxas de transmissão e distribuição de energia elétrica, e os encargos setoriais referentes a tais operações, como base de cálculo do ICMS, eis que tais parcelas não estavam mais sujeitas a tributação; f) contudo, o Supremo Tribunal Federal suspendeu parcialmente os efeitos da Lei Complementar n.º 194/2022, razão pela qual não há que se falar em cobrança indevida ou exclusão das Tarifas TUST/TUSD nas faturas de energia elétricas futuras, cuja decisão foi ratificada pela Corte Suprema em 6 de março de 2023; g) com o reconhecimento da legalidade na inclusão dos valores a título de TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, não há repetição de indébito em favor da parte autora; h) não dano moral a ser compensado; i) os honorários advocatícios contratuais são de responsabilidade do contratante que, no caso, é a parte autora (ID 47545444).

Por fim, apesar de devidamente intimada a se manifestar quanto ao julgamento da matéria afetada pela Corte Superior, a parte autora quedou-se inerte (ID 66824171). É o relatório.

Estou a julgar antecipadamente, com fulcro no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, tendo em vista a desnecessidade na produção de outras provas por tratar-se de matéria eminentemente de direito.

Não havendo questões prévias ou preliminares pendentes, passo ao enfrentamento do mérito.

Mérito.

Cinge-se a quaestio iuris em perquirir a (in)devida incidência na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, dos valores relativos a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD), com a consequente devolução de tais valores a título de repetição de indébito.

O ICMS é tributo com incidência sobre o preço, que contempla todos os custos, incluindo encargos tributários que integram o valor da operação, tendo a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) estabelecido a forma de composição da base de cálculo do referido imposto (art. 13).

Não obstante a Lei Complementar n.º 194, de 23 de junho de 2022, tenha promovido alterações na Lei Kandir, entre elas a não incidência do ICMS nos serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica (LC n.º 87/1996, art. 3º, X), os efeitos da alteração legislativa encontram-se suspensos pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na ADI n.º 7195/DF, ratificada em Plenário, até o julgamento em definitivo da ADI.

A controvérsia quanto à inclusão na base de cálculo do ICMS-energia elétrica dos valores relativos à TUST e à TUSD foi objeto de afetação pelo Superior Tribunal de Justiça nos REsp 1699851/TO, REsp 1692023/MT, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP, sob o regime de recurso repetitivo (TEMA 986).

Quando do julgamento, a Corte Superior decidiu pela legitimidade da inclusão, na base de cálculo do ICMS energia elétrica, imposto que configura principal fonte de arrecadação dos Estados, dos valores referentes às Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD).

Confira-se a tese fixada: TESE REPETITIVA 37.

Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.".

Assim, tendo em vista que o sistema da energia elétrica engloba diversas etapas interdependentes e conexas entre si, e que a supressão de qualquer etapa acarreta a impossibilidade material do consumo da energia elétrica, a base de cálculo do ICMS inclui necessariamente os serviços/fases intermediárias, de modo que há tributação nas operações com energia elétrica desde a produção ou importação até a última operação.

Nesse diapasão é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, conforme espelham as seguintes ementas de julgados abaixo colacionadas: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

INCLUSÃO DAS TARIFAS TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO.

TESE FIRMADA EM REPETITIVO PELO STJ.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Recurso de apelação cível interposto por WEBCONTINENTAL LTDA. contra sentença que julgou improcedente o pedido de exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, com resolução de mérito nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

A parte recorrente pleiteia o reconhecimento do direito à exclusão das referidas tarifas da base de cálculo do ICMS, além da compensação dos valores indevidamente recolhidos, ou, alternativamente, o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do Tema STJ 986.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se as tarifas TUST e TUSD devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica; (ii) verificar a possibilidade de sobrestamento do feito em razão da pendência de julgamento definitivo do Tema STJ 986.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 986, fixou a tese de que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando cobradas na fatura de energia elétrica como encargo suportado pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, II, "a", da LC nº 87/1996.

O entendimento firmado decorre da constatação de que as etapas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são interdependentes e essenciais para viabilizar o consumo, de modo que não é possível desvinculá-las da operação que constitui o fato gerador do ICMS.

A jurisprudência consolidada do STJ dispõe que o trânsito em julgado do paradigma representativo da controvérsia não é requisito para a aplicação de sua tese em casos análogos, afastando-se, assim, a possibilidade de sobrestamento do feito.

Mantém-se incólume a sentença recorrida, pois o julgamento alinhou-se à jurisprudência dominante do STJ e à interpretação normativa pertinente.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, nos termos do art. 13, § 1º, II, "a", da LC nº 87/1996, pois constituem etapas interdependentes e necessárias para a concretização do fato gerador.

O trânsito em julgado de acórdão proferido em recurso repetitivo não é condição para a aplicação da tese firmada como precedente vinculante em casos similares.

Dispositivos relevantes citados: LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, "a"; ADCT, art. 34, § 9º; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.299.303/SC (Tema 986), Rel.

Min.

Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 24/08/2022; STJ, AgRg nos EREsp 1323199/PR, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, Segunda Seção, j. 26/02/2014. (TJES, Apl. 5009934-83.2024.8.08.0024, Rel.

Sergio Ricardo de Souza, 3ª C.C., j. 19.12.2024) TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – BASE DE CÁLCULO – TUST E TUSD – TEMA 986/STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Caso em exame 1.

Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou liminarmente a segurança pleiteada com vistas à exclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, com a compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente.

II.

Questão em discussão 2.

A controvérsia cinge-se à aferição da legalidade da inclusão dos encargos mencionados na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, à luz do Tema 986/STJ.

III.

Razões de decidir 3.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema Repetitivo n.º 986, fixou tese vinculante no sentido de que “a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS” (STJ, REsp n.º 1.692.023/MT, Relator: Min.

HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.03.2024, DJe de 29.05.2024). 4.

A eficácia da decisão do repetitivo, apesar de não publicada quando da prolação da sentença impugnada, inicia-se com a disponibilização da respectiva ata de julgamento, conferindo-lhe aplicabilidade imediata. 5.

A modulação dos efeitos do Tema 986/STJ não alcança a hipótese dos autos, pois não beneficia contribuintes “com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência”.

IV.

Dispositivo 6.

Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TJES, Apl. 5004871-14.2023.8.08.0024, rel.

Aldary Nunes Junior, 4ª C.C., j. 3.12.2024) Considerando a legalidade na inclusão da base de cálculo do ICMS energia elétrica da TUST e TUSD, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça, em sede de repetitivo, não há inexistência de relação jurídica entre as partes a ser reconhecida e, como corolário, não haverá condenação do réu na restituição dos valores pagos a título de tais tarifas e de compensação em danos morais, pelo que imperiosa a improcedência da pretensão autoral.

Saliente-se que “é desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes” (STJ, AgRg nos EREsp 1323199/PR, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, 2ª S., j. 2..2.2014, DJe 7.3.2014).

Por fim, não se aplica a modulação dos efeitos na presente situação, tendo em vista que “a modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: [...] com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência”.

DISPOSITIVO Ante o expendido, julgo improcedente a pretensão autoral, ao tempo em que dou por meritoriamente resolvida a causa, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por força da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e verba honorária advocatícia, a qual fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, tendo em vista o grau de zelo do causídico, o tempo de tramitação da demanda e a baixa complexidade da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Considerando que a parte autora está amparada pelo benefício da gratuidade de justiça (ID 20342556), a exigibilidade dos encargos de sucumbência fixados em seu desfavor fica submetida à regra do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (CPC, art. 496).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Serra/ES, [data conforme assinatura eletrônica].

KELLY KIEFER Juíza de Direito