TJES - 5028813-42.2023.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 4ª Vara Cível Rua Doutor Annor da Silva, 161, Fórum Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492563 PROCESSO Nº 5028813-42.2023.8.08.0035 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: LEONEL FAZOLO BUAZI REQUERIDO: BANCO AGIBANK S.A SENTENÇA Visto em inspeção.

Refere-se à AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA proposta por LEONEL FAZOLO BUAZI em face de BANCO AGIBANK S.A.

Registrou, em resumo, que o autor é pessoa idosa, aposentado, possui 76 anos, e recebe benefício previdenciário de R$ 1.320,00 (mil trezentos e vinte reais).

No mês de julho de 2023, teve um empréstimo consignado, contrato de nº 1508495574, com valor de R$ 2.160,00 (dois mil cento e sessenta reais), vinculado ao seu benefício previdenciário sem sua autorização, oportunidade em que foi liberado em sua conta um valor de R$ 1.538,72 (mil quinhentos e trinta e oito reais e setenta e dois centavos), no dia 18 de julho e sacado uma parte no mesmo dia, por pessoa desconhecida.

Narrou que teve descontado de sua conta parcelas nos valores de R$ 60,00 (sessenta reais), mensais com início da cobrança em 07/2023 que até a propositura da ação, resultava no valor atual de R$ 120,00 (cento vinte reais) de forma indevida e ilegal, não autorizada e sem que tivesse conhecimento dos referidos.

Relatou que não reconhece a autoria do referido empréstimo, e não reconhece a autoria dos saques feitos em sua conta, uma vez que não os fez, os quais foram feitos no supermercado “multishow”, como registrado no boletim de ocorrência confeccionado.

Nestes termos, informou que não solicitou o suposto empréstimo consignado e dele discorda, informando que se encontra ativo em seu benefício previdenciário, sendo que desconhece como o réu usou seus dados pessoais e bancários, que ensejou mencionados descontando em folha de pagamento da sua aposentadoria, repita-se, relativo a empréstimo não contratado.

Concluiu, assim, fazer jus a tutela de urgência para fins de abster que a ré promova descontos de valores relativos ao suposto empréstimo, e, no mérito, a declaração de inexistência, bem como a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, e indenização pelos danos morais sofridos.

No comando de ID 34213513 deferiu-se o pedido de concessão da assistência judiciária gratuita e determinou-se a citação do réu.

Sobreveio contestação no ID 35881656, arguindo o réu preliminar de inépcia da inicial, uma vez que o autor não anexou documentos válidos que comprovem a suposta fraude, com a respectiva comprovação da relação entre as partes.

Ainda, preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que as tratativas da parte autora ocorreram exclusivamente com terceiro suposto estelionatário, sendo então flagrante ilegitimidade do réu para figurar no polo passivo da presente demanda, até porque, “flagrante a desídia e negligência da parte autora e do estabelecimento comercial “Supermercado MULTISHOW”.

No mérito, registrou: Que é possível verificar que o suposto estelionatário obteve acesso à conta bancária da parte autora através de utilização de cartão mediante senha e dados pessoais, portanto, percebe-se que àquela atendeu aos comandos de terceiro desconhecido, sem o mínimo de cautela, a fim de verificar que estava realizando as operações bancárias com segurança.

Desse modo, concluiu que não merecem prosperar as alegações da inicial, uma vez que o autor colaborou para o suposto golpe de forma espontânea, através da manifestação da sua vontade.

Além disso, diferentemente do que afirma a parte autora, buscou o banco demandado para celebração do empréstimo, recebendo os valores em sua conta corrente, sendo que o contrato firmado fora redigido dentro dos parâmetros legais, com informações claras e de fácil entendimento e que todas as condições previamente estabelecidas são de pleno conhecimento daquela.

Esclareceu que no momento da contratação, como de praxe, foi solicitado à parte autora cópia de seus documentos pessoais, bem como selfie para validação via digital, assim, foram liberados os valores solicitados para o empréstimo, logo, resta claro que o negócio jurídico celebrado pelas partes foi perfeito, sendo que o uso da biometria é totalmente possível e aceitável sendo um meio de contratação legítimo, idôneo, com ciência prévia do consumidor.

Concluiu, assim, pela inexistência do alegado defeito na prestação do serviço ou existência de ato ilícito, pugnando, ao final, pela improcedência do pedido inaugural.

Em sede de réplica, o requerente reiterou as premissas da inicial, sobretudo, tocante a contratação objurgada, não merecendo prosperar, segundo ele, as preliminares arguidas, ID 37945607.

Seguidamente, fora indeferido o pedido de tutela de urgência e instadas as partes em saneamento cooperativo e interesse na produção de provas, ID 44703752.

Solicitou o autor o imediato julgamento da lide, ID 50609675, silente, contudo, o réu. É o relatório.

DECIDO.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA / AÇÃO DE NATUREZA DECLARATÓRIA NEGATIVA Com razão, pois, a requerente, ao aduzir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o terceiro que sofre dano/prejuízos decorrentes de fato do serviço, também denominado bystander, equipara-se ao consumidor que, efetivamente, possui relação jurídica contratual com o fornecedor, nos termos do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor, a teor da hodierna jurisprudência: "Acidente envolvendo consumidor por equiparação.

Embora não haja relação jurídica direta entre a médica agravada e o hospital agravante, enquadra-se ela no conceito de bystanders ou consumidora por equiparação.

Tal qual dispõem os arts. 1° parágrafo único, 17 e 29, todos da Lei n° 8.078/96, quando uma vítima de produto ou serviço não guarda relação com o fornecedor, mas, ainda assim, expia danos decorrentes de sua postura comissiva ou omissiva, recebe tratamento assemelhado ao que é conferido a todos os demais consumidores (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, *41.***.*13-34, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2014, Data da Publicação no Diário: 18 1 1/2014).

Portanto, acolho o pedido de aplicação do Código de Defesa do Consumidor Quanto à inversão do ônus da prova, registre-se que esta pode decorrer da lei (ope legis), como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor), ou por determinação judicial (ope judicis), como no caso que versar acerca da responsabilidade por vicio no produto (art. 18 do mesmo diploma legal).

Este é o entendimento do c.

Superior Tribunal de Justiça, pelo que não se torna fastidioso colacionar: "AGRAVO REGIMENTAL.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA OPE LEGIS.

FORMA OBJETIVA.

FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO.

REEXAME DE PROVAS.

SÚMULA 7 /ST.I.

QUANTUM INDENIZATORIO.

RAZOABILIDADE. 1.- A Segunda Seção deste Tribunal, no julgamento do Resp 802.832/MG, Rel.

Paulo de Tarso Sanseverino, D.1 de 21/09.2011, pacificou a jurisprudência desta Corte no sentido de que em demanda que trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), a inversão do Ónus da prova decorre da lei. 2.-"Diferentemente do comando contido no art. 6°, inciso VIII, que prevê a inversão do Ónus da prova "a critério do juiz", quando for verossímil a alegação ou hipossuficiente a parte, o 4 3°, do art. 12, preestabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado -, a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor, que "só não será responsabilizado se provar: 1 - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". É a diferenciação já clássica na doutrina e na jurisprudência entre a inversão ope judieis (art. 6°, inciso VIII, do CDC) e inversão ope legis (arts. 12, § 3°, e art. 14, § 3°, do CDC).

Precedente da Segunda Seção." (REsp 1095271 /RS, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em.....0.1/22/2013, Die 05/03/2013). [...] (ÃgRg no AREsp 402.101/RJ, Rel.

Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 2641/2013, DJe 09/12 013)" (Negritei).

Portanto, no caso de responsabilidade pelo fato do serviço, como alhures referenciado, a inversão do ônus da prova é ope legis, independentemente de qualquer decisão judicial a respeito, cabendo à ré a prova de que inexiste o ato ilícito reverberado na peça de ingresso.

Além da inversão do ônus da prova, impende consignar a precisa lição de Alexandre Freitas Câmara (in, Curso de Processo Civil, vol. 1, fl. 381-382), que se adequa a pretensão constante desta ação, tocantemente a distribuição da prova nas “ações declaratórias negativas”, ou seja, nas demandas em que se pretende a declaração da inexistência de uma relação jurídica: “Se o autor se limitar a negar a existência do fato constitutivo (por exemplo, o autor pede a declaração da inexistência de uma obrigação que, segundo ele, jamais existiu, embora sua existência venha sendo alardeada pelo demandado), haverá, aí sim, uma inversão do ônus, cabendo ao réu demonstrar a inexistência do fato constitutivo de seu direito”.

Em outras palavras, a requerente ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica decorrente dos específicos empréstimos descritos na peça de ingresso que ensejou descontos em seu benefício previdenciário.

Nesta hipótese ela não afirma ter direito, ao reverso, o autor, na ação declaratória, busca apenas a declaração de que o réu não tem o direito que vem reverberando ter.

Logo, o ônus da prova é dele - réu que em tese tem o direito negado pelo autor.

A propósito a lição de Celso Agrícola Barbi (in, Comentários ao código de processo civil, Rio de Janeiro: Forense, 1998, v.

I, p. 80): “Com a ação declaratória negativa, verificou-se que nem sempre o autor afirma ter um direito, porque nela, pelo contrário, o autor não afirma direito algum, e apenas pretende que se declare a inexistência de um direito do réu.

Assim, a distribuição do ônus da prova não pode ter como referência a posição processual de autor ou de réu, mas sim, a natureza do fato jurídico colocado pela parte como base de sua alegação.

Desse modo, na ação declaratória negativa da existência de um débito, o autor não tem o ônus de provar a inexistência do fato constitutivo do aludido débito.

O réu, pretenso credor, é que deverá provar esse fato.

Ao autor, nesse caso, incumbirá provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do mesmo débito, que porventura tenha alegado na inicial”.

Nesse sentido, há, por certo, a inversão do ônus da prova advinda da natureza da ação declaratória negativa, competindo, por conseguinte, ao réu demonstrar a existência da relação jurídica que possibilitou a cobrança objeto da irresignação inicial.

DO JULGAMENTO Inauguralmente deve o magistrado sentenciante, no processo judicial, rumo à solução do litígio, percorrer, em elaboração progressiva, uma ordem lógica de prejudicialidade, de sorte que o enfrentamento das questões palmilhe pelos pressupostos de existência e desenvolvimento da relação processual, pelas condições do exercício regular da ação judicial e, por fim, alcance o mérito, o bem da vida perscrutado.

DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL Aduziu a parte autora preliminar de inépcia da inicial, sob o fundamento de que a autora não juntou aos autos, documento a comprovar o cenário fático por ela alegado na inicial.

Destarte, analisando a questão em tela, cumpre-me registrar que para uma petição inicial se tornar inepta, é necessário que seja defeituosa, isto é, conter, no dizer de Calmon de Passos defeito "relevante, ou seja, capaz de obstar o fim específico a que o ato se propõe, ou de dificultar ou impedir o alcance dos fins de justiça a que o próprio processo, como fenômeno global, se lança" ("Comentários ao Código de Processo Civil", vol.

III, nº 166, p. 243).

Sabido e consabido é que a inépcia diz respeito ao libelo, ou seja, na lição de Moacyr Amaral Santos "libelo inepto será aquele em que as premissas são falsas, ou, não o sendo, delas não se chega à conclusão consistente do pedido" ("Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", Max Limonad, l973, 2º v., p. 113).

Para o renomado processualista Amaral Santos, para que uma petição seja considerada inepta, é indispensável a ocorrência de uma das seguintes situações: 1 - quando da narração do fato não ressaltar qual a causa da lide; 2 - quando da narração do fato não se ficar sabendo qual a causa da lide; 3 - quando para o fato narrado não houver direito aplicável; 4 - quando os fundamentos do pedido forem inadmissíveis; 5 - quando os fundamentos do pedido forem evidentemente inaplicáveis à espécie que decorre do fato narrado; 5 - quando não se souber qual o pedido; 6 - quando o pedido estiver em contradição com a causa de pedir.

Assim, para a propositura da ação ser válida, é preciso descrever os fatos e formular o pedido vinculado ao acontecimento, os quais devem ser expostos de forma inteligível e permitir a defesa dos réus.

Assim, verifico que foram preenchidos estes requisitos consoante se observa da defesa, foram bem compreendidos pelo réu.

Neste sentido, tem-se que a peça inaugural descreve claramente o fato e o pedido formulado é possível; portanto, o processo deve seguir em respeito ao preceito constitucional da tutela jurisdicional a que toda pessoa natural ou jurídica tem direito.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA Ainda, preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que as tratativas da parte autora ocorreram exclusivamente com terceiro suposto estelionatário, sendo então flagrante ilegitimidade do réu para figurar no polo passivo da presente demanda, até porque, “flagrante a desídia e negligência da parte autora e do estabelecimento comercial “Supermercado MULTISHOW”.

Por certo, a legitimação para agir (legitimatio ad causam) diz respeito à titularidade ativa e passiva da ação. É a pertinência subjetiva da ação, como diz Buzaid. "A ação somente pode ser proposta por aquele que é titular do interesse que se afirma prevalente na pretensão, e contra aquele cujo interesse se exige que fique subordinado ao do autor.

Desde que falte um desses requisitos, há carência de ação por ausência de legitimatio ad causam.

Só os titulares do direito em conflito têm o direito de obter uma decisão sobre a pretensão levada a juízo através da ação.

São eles portanto os únicos legitimados a conseguir os efeitos jurídicos decorrentes do direito de ação." (José Frederico Marques.

Instituições de Direito Processual Civil, vol.

II, 3ª ed.

Rio de Janeiro, rev.

Forense, 1966, p. 41.) Humberto Theodoro Júnior, citando Liebman, Buzaid e Arruda Alvim, preleciona com pertinência: "Por fim, a terceira condição da ação, a legitimidade (legitimatio ad causam), é a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de Liebman. 'É a pertinência subjetiva da ação.' (...) Entende o douto Arruda Alvim que 'estará legitimado o autor quando for o possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença'." (in Curso de Direito Processual Civil, vol.

I. 44. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 67) Primeiramente, há que se considerar quanto a alegada ilegitimidade, que considero a análise das condições da ação deve ser realizada in status assertionis, com base na narrativa realizada pelo autor na petição inicial.

Em se concluindo que o autor é o possível titular do direito sustentado na inicial, bem como que o réu deve suportar a eventual procedência da demanda, estará consubstanciada a condição da ação relativa à legitimidade das partes.

Portanto, nesta fase do procedimento, não há mais que se acolher a pretensão de extinção, mas sim imprescindível analisar as questões sobre o prisma do mérito.

Nesse sentido, o c.

Superior Tribunal de Justiça já assentou: “a teoria da asserção, adotada pelo nosso sistema legal, permite a verificação das condições da ação com base nos fatos narrados na petição inicial” [REsp n. 753512, rel. p/ Acórdão Min.

Luis Felipe Salomão, j. 16.3.2010], pois, na esteira de decisão do e.

Superior Tribunal de Justiça, se a relação existente entre as condições da ação e o direito material discutido demandar cognição profunda, seu exame implicará o próprio julgamento de mérito [cf.

REsp n. 1125128, rel.

Min.

Nancy Andrighi, j. 11.9.2012].

Verifico assim, que não há que se falar em ilegitimidade, pois, em sede de condições da ação, basta estar narrado na peça de ingresso que o ato ilícito fora praticado pela ré.

Outrossim, a discussão em torno da responsabilidade, por sua vez, certamente, é questão de mérito.

DO MÉRITO Possível, assim, que se adentre no mérito.

Sobreleva notar que a parte autora impugnou a existência do contrato indicado na inicial, enquanto o réu, contudo, em contestação, anunciou a regularidade da contratação.

Em que pese os fundamentos arguidos pela ré, – a única prova produzida nos autos é a juntada do contrato, cuja formalização se dera mediante biometria facial, ID 35881657.

Tocante a tal documento, importante ressaltar que a validade da declaração de vontade, não depende de forma especial, sendo admitida de diversas formas em nosso ordenamento jurídico, inclusive verbalmente.

Além disso, é notório o uso de assinaturas digitais e até mesmo biométricas.

Contudo, a “biometria facial”, é um método bastante improvável para comprovação da anuência e vontade da parte.

Nesse sentido de se destacar a orientação do Tribunal de Justiça deste Estado: “ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DESCONTOS INDEVIDOS EM APOSENTADORIA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – BIOMETRIA FACIAL INSEGURA – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM REDUZIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

A relação entre as partes é de consumo, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, que permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor idoso e hipossuficiente. 2.

A instituição financeira não comprovou a regularidade da contratação de empréstimo consignado mediante biometria facial, que é vulnerável a fraudes, especialmente em casos de consumidores hipervulneráveis. 3.

Restando demonstrada a falha na prestação do serviço e a fraude, cabe à instituição financeira a devolução dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do autor. 4.

Configura-se dano moral em razão dos descontos indevidos em aposentadoria, ultrapassando o mero aborrecimento.

Redução do valor da indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5.

Recurso conhecido e parcialmente provido”. (TJ-ES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5000356-53.2022.8.08.0061, Data: 14/Nov/2024). (Destaquei e grifei).

Ademais, extrai-se dos autos elementos a demonstrar a boa-fé do requerente, ao passo em que, até mesmo reconheceu a fotografia e a roupa de trabalho, contudo, afirmou que “não se recorda como e quando essa fotografia foi tirada, mas com certeza não foi retirada com intuito de contratar empréstimo e não sabe informar como essa foto foi utilizada para a contratação ora debatida”.

Ou seja, competia ao réu comprovar que seu preposto atuou de forma regular ao colher a biometria do autor, advertindo o consumidor da real finalidade da biometria, do que se conclui que faltou o regular dever de informação.

Frente a tal cenário, registre-se, de início, que estamos diante de uma relação de natureza consumerista, a atrair as disposições do Código de Defesa do Consumidor, o qual contém normas de ordem pública e interesse social, inarredáveis pela vontade das partes, alçando a informação clara e precisa, sobre os diversos produtos e serviços colocados no mercado, à condição de direito básico e estabelecendo a proteção contratual do consumidor, caso se dificulte a compreensão da natureza e alcance do negócio (art. 6º, III, c/c art. 46, ambos da Lei 8.078/90).

Insere-se no contexto do Princípio da Transparência e da Teoria da Confiança, que trazem em seu conteúdo a importância da clareza e precisão da informação prestada pelo fornecedor ao consumidor, a fim de se evitar que este, parte hipossuficiente da relação, seja enganado ou mesmo induzido a erro.

Assim, o entendimento doutrinário: “O direito à informação assegurado no art. 6º, III, corresponde ao dever de informar imposto pelo CDC nos arts. 12, 14, 18 e 20, nos arts. 30 e 31, nos arts. 46 e 54 ao fornecedor.

Este dever de prestar informação não se restringe à fase pré-contratual, da publicidade, práticas comerciais ou oferta (arts. 30,31,34,35, 40 e 52), mas inclui o dever de informar através do contrato (arts. 46, 48, 52 e 54) e de informar durante o transcorrer da relação (a contrario, art. 51, I, IV, XIII, c/c art. 6º, III), especialmente no momento da cobrança da dívida (a contrário, art. 42, parágrafo único, c/c art. 6º, III), ainda mais nos contratos cativos de longa duração, ... pois, se não se sabe dos riscos naquele momento, não pode decidir sobre a continuação do vínculo ou o tipo de prestação futura, se contínua; se não sabe quanto pagar ou se houve erro na cobrança ou se está discutindo quanto pagar, necessita a informação clara e correta sobre a dívida e suas parcelas.

Neste momento informar é mais do que cumprir com o dever anexo de informação - é cooperar e ter cuidado com o parceiro contratual, evitando os danos morais e agindo com lealdade (pois é fornecedor que detém a informação!) e boa fé”. (Comentários ao código de defesa do consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais/ Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V.

Benjamim, Bruno Miragem.

São Paulo: RT, 2003) A informação precisa sobre o produto ou serviço é direito básico do consumidor, sendo corolário dos princípios da confiança e transparência, que orientam, dentre outros, as relações consumeristas, registrando-se, ademais, que a informação prestada pelo fornecedor deve ser adequada, por questões óbvias, ao destinatário do serviço.

Sobre as diversas nuances do direito à informação, colhe-se importantes lições doutrinárias: “O direito à informação, assegura igualdade material e formal (art. 5º, I e XXXII da CF/1988) para o consumidor frente ao fornecedor, pois o que caracteriza o consumidor é justamente seu déficit informacional, quanto ao produto e serviço, suas características, componentes e riscos e quanto ao próprio contrato, no tempo e conteúdo.

Neste sentido, ensina o STJ que todos os consumidores têm direito à informação e que o homo medius pode ser um parâmetro, mas não o único, pois muitas vezes o consumidor do próprio produto (ex: medicamentos, alimentos) ou serviço (ex: médico, educacional, recreacional infantil, geriátrico) é um consumidor hiper vulnerável (REsp. 586.316/MG).

A informação deve ser clara e adequada para todos, inclusive para estes mais vulneráveis, consumidores-idosos, consumidores-doentes, consumidores-crianças”. (MARQUES, Cláudia Lima.

Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 248) Outrossim, prossegue a renomada doutrinadora: “Informar é ‘dar’ forma, é colocar (in) em uma forma) (in-forma-r), aquilo que um sabe ou deveria saber (o expert) e o outro (leigo) ainda não sabe (consumidor).

A informação é, pois, uma conduta de boa-fé do fornecedor e como direito do consumidor (Art. 6,III) conduz a um dever (anexo de boa-fé) de informar do fornecedor de produtos e serviços.

Daí que o dever de informar é um dever de conduta ou de comportamento positivo (caveat vendictor superando o caveat emptor), onde o silêncio é violação do dever ou enganosidade.

Assim ensina o STJ: "A informação deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fácil entendimento), precisa (= não prolixa ou escassa), ostensiva (= de fácil constatação ou percepção) e... em língua portuguesa. [...] A obrigação de informar exige comportamento positivo, pois o CDC rejeita tanto a regra do caveat emptor como a subinformação, o que transmuda o silêncio total ou parcial do fornecedor em patologia repreensível, relevante apenas em desfavor do profissional, inclusive como oferta e publicidade enganosa por omissão" (REsp. 586.316/MG).

Efetivamente, o silêncio do fornecedor é uma violação de seu dever de informação e normalmente viola o standard de boa-fé objetivo por esta subinformação”. (ob. cit., p. 249) Portanto, o direito à informação impõe ao fornecedor um comportamento positivo, de municiar o consumidor de todos os elementos cognitivos necessários, antes da aquisição de determinado produto ou serviço, de modo que eventual silêncio ou insuficiência dos dados fornecidos implica em violação do dever de informação.

Acerca dos requisitos da informação a ser prestada ao consumidor, assim pontua a doutrina: “Cumpre-se o dever de informar quando a informação recebida pelo consumidor típico preencha os requisitos de adequação, suficiência e veracidade.

Os requisitos devem estar interligados.

A ausência de qualquer deles importa descumprimento do dever de informar.

A adequação diz com os meios de informação utilizados e com o respectivo conteúdo.

Os meios devem ser compatíveis com o produto ou o serviço determinados e com o consumidor destinatário típico.

Os signos empregados (imagens, palavras, sons) devem ser claros e precisos, estimulantes do conhecimento e da compreensão.

No caso de produtos, a informação deve referir à composição, aos riscos, à periculosidade. (...) A legislação de proteção do consumidor destina à linguagem empregada na informação especial cuidado.

Em primeiro lugar, o idioma será o vernáculo.

Em segundo lugar, os termos empregados hão de ser compatíveis com o consumidor típico destinatário.

Em terceiro lugar, toda a informação necessária que envolva riscos ou ônus que devem ser suportados pelo consumidor será destacada, de modo a que "saltem aos olhos".

A suficiência relaciona-se com a completude e integralidade da informação. (...) (LÔBO, Paulo Luiz Netto.

A informação como direito fundamental do consumidor. in Direito do consumidor: proteção da confiança e práticas comerciais / Claúdia Lima Marques, Bruno Miragem organizadores.

Coleção doutrinas essenciais, v. 3, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 605-606)" No particular, observa-se que embora exista nos autos Biometria Facial, esta não é suficiente para comprovar que o autor, pessoa idosa, portanto hipossuficiente, teve a informação necessária para realizar, de forma regular, a contratação.

De não se perde de vista que, o réu, intimado para fins de produção de provas, restou silente, descurando de que lhe cabia a prova da regular contratação.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em decisão com força vinculante, já decidiu que é ônus da instituição financeira a comprovação da regularidade na contratação, mutatis mutandi: PROPOSTA DE AFETAÇÃO.

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR.

ART. 256-H DO RISTJ C/C O ART. 1.037 DO CPC/2015.

PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS.

CONTRATOS BANCÁRIOS DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS EM FOLHA DE PAGAMENTO.

DISTRIBUIÇÃO DE ÔNUS DA PROVA. 1.

As questões controvertidas consistem em definir se: 1.1) Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º, VIII, do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor ( CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico; 1.2) o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, tem o dever de colaborar com a Justiça ( CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação; 1.3) Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de prova essa autenticidade ( CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos ( CPC, art. 369). 2.

Recurso especial afetado ao rito do art. 1.036 CPC/2015. (STJ - ProAfR no REsp: 1846649 MA 2019/0329419-2, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/08/2020, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 08/09/2020).

Reconhecida a falta de higidez do contrato trazido aos autos pela ré, há que se acolher o pedido de declaração de inexistência de relação jurídica e do débito descrito na peça de ingresso com restituição de todas as parcelas em dobro, mas mediante a compensação dos valores creditados em favor da autora, conforme se passa a analisar. a.

Da compensação dos valores creditados em favor da autora: De rigor compensação dos valores que foram creditados em conta da autora, uma vez que esta não negou o recebimento dos créditos devidamente comprovados pela ré, entretanto, narrou que do mesmo modo que desconhece a contratação, também desconhece o saque implementado na mesma data.

Entrementes, muito embora seja do réu a comprovação da hígida contratação do empréstimo, era ônus do autor comprovar que fora terceira pessoa quem teria implementado o saque em sua conta no valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), uma vez que essa ação depende de entrega de cartão e senha.

Assim, se houve a entrega de cartão e senha para terceiro fraudador, a responsabilidade é do consumidor, conforme já assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, caso não comprovada a fraude no saque: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR SAQUES IRREGULARES EM CONTA CORRENTE.

TRANSAÇÕES REALIZADAS COM USO DE CARTÃO COM CHIP E SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CONFIGURADO. 1.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há como atribuir responsabilidade à instituição financeira em caso de transações realizadas com a apresentação do cartão físico com chip e a pessoal do correntista, sem indícios de fraude. 2.

O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles. 3.

Tendo a instituição financeira demonstrado, no caso, que as transações contestadas foram feitas com o cartão físico dotado de chip e o uso de senha pessoal do correntista, passa a ser dele o ônus de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega do dinheiro. 4.

Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1898812 SP 2017/0236878-0, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 15/08/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2023). (Destaquei).

Dessa forma, era do autor o ônus de comprovar que os saques foram implementados de forma fraudulenta, contudo prescindiu da produção de provas e não acostou aos autos qualquer documento hábil a esse fim uma vez que o boletim de ocorrência é documento unilateral e que portanto não presta a esse fim.

Assim, é o caso de compensação do valor recebido em conta - R$ 1.538,72 (um mil, quinhentos e trinta e oito reais e setenta e dois centavos). b.

Da restituição em dobro das parcelas descontadas em benefício ou conta do autor: Aferida a ilegalidade das cobranças junto ao benefício previdenciário ou conta do autor, ressalto a hodierna orientação jurisprudencial quanto ao pleito de restituição em dobro: “No que diz respeito a restituição em dobro do indébito, o Superior Tribunal de Justiça quebrou os paradigmas então vigorantes em sua jurisprudência a respeito da restituição em dobro prevista no art. 42, do CDC, quando a Corte Especial, no julgamento de Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 664.888, assentou o entendimento de que é desnecessária a demonstração do elemento volitivo (má-fé) para que o consumidor seja ressarcido em dobro pelo fornecedor, bastando, para tanto, a demonstração de conduta contrária à boa-fé objetiva” (TJ-ES, Data: 14/Jun/2024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 5003335-93.2023.8.08.0047, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS).

No caso concreto, considerando que o contrato é posterior a modulação (contrato firmado em dezembro de 2023, enquanto a modulação ocorreu em março 2021), a restituição deverá ser implementada em dobro: “Declarada a ilegalidade ou abusividade da cobrança das tarifas, constituiu ônus da instituição comprovar a conduta compatível com a boa-fé objetiva, que não se demonstra com a mera alegação de que o procedimento e valores estariam em conformidade com o contrato ou regulamento, que é justamente o ponto de questionamento judicial, devendo a repetição de indébito deve ser de forma simples sobre as parcelas cobradas até a data de publicação do EAREsp 676608/RS e em dobro, após a publicação” (TJ-ES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Data: 30/Apr/2024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5000890-05.2023.8.08.0047, Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES).

Desta forma, há que se acolher o pedido de restituição em dobro, posto que a hipótese se amolda com exatidão à orientação jurisprudencial anteriormente mencionada.

DOS DANOS MORAIS Tocante aos danos morais, a pretensão indenizatória em apreço tem origem no desconto indevido de empréstimo, não contraído pela autora, em seu benefício previdenciário, situação que, ante o recebimento de valor decorrente de sua aposentadoria, acarretou-lhe diversos dissabores, sobretudo, em razão da diminuição do seu poder aquisitivo.

Há que se ponderar, que em casos análogos, o e.

Tribunal de Justiça orienta-se na preexistência do dano moral, pois, o autor fora atingido pelo defeito do serviço por parte da instituição bancária, sendo que, práticas como estas, vem se repetindo no meio consumerista, dada à facilidade com que se operam os fornecedores de produtos ou serviços, com a finalidade de contratação em massa; ao invés de se preocuparem em estabelecer regras de segurança no momento da contratação, seus objetivos se revertem à obtenção cada vez maior de lucros.

Assim sendo, não poderia ser outro entendimento senão a responsabilização, independentemente de se perquirir a culpa, devendo ser levado em consideração ser a autora pessoa simples e que recebe um salário-mínimo, e, como acima ponderado, o valor descontado (vide ID 8905627) é proveniente de benefício previdenciário, utilizado para sua subsistência.

Veementes são os julgados em hipóteses similares: “ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DESCONTOS INDEVIDOS EM APOSENTADORIA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – BIOMETRIA FACIAL INSEGURA – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM REDUZIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

A relação entre as partes é de consumo, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, que permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor idoso e hipossuficiente. 2.

A instituição financeira não comprovou a regularidade da contratação de empréstimo consignado mediante biometria facial, que é vulnerável a fraudes, especialmente em casos de consumidores hipervulneráveis. 3.

Restando demonstrada a falha na prestação do serviço e a fraude, cabe à instituição financeira a devolução dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do autor. 4.

Configura-se dano moral em razão dos descontos indevidos em aposentadoria, ultrapassando o mero aborrecimento.

Redução do valor da indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5.

Recurso conhecido e parcialmente provido”. (TJ-ES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5000356-53.2022.8.08.0061, Data: 14/Nov/2024). (Destaquei).

Quanto ao valor a ser atribuído ao desagravo moral, importante ponderar que o valor a ser arbitrado a título de compensação deve corresponder a um denominador comum, sendo sua avaliação de competência única e exclusiva do julgador, que o valorará segundo o grau da ofensa e as condições das partes, sem se esquecer de que o objetivo da reparação não é penalizar a parte, nem promover o enriquecimento ilícito, evitando-se, ainda, que seja irrisória a quantia arbitrada o que impossibilitaria o seu caráter punitivo.

Leciona, neste contexto, Maria Helena Diniz: "Realmente, na reparação do dano moral o juiz deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo ou justo, mas ele agirá sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização.

Portanto, ao fixar "quantum" da indenização, o juiz não procederá a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação".

E acrescenta: "A reparação pecuniária do dano moral não pretende refazer o patrimônio, visto que este, em certos casos, não sofreu nenhuma diminuição, mas dar ao lesado uma compensação, que lhe é devida, pelo que sofreu, amenizando as agruras oriundas do dano não patrimonial".

Veementes são os julgados em situações que tais: "A indenização por dano moral é arbitrável, mediante estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima e dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa" (Apelação Cível n.º 198.945-1/7 - TJSP, rel.

Des.

Cezar Peluso, RT 706/67)”.

Tratando-se de dano moral, o conceito de ressarcimento abrange duas forças: uma de caráter punitivo ao causador do dano, pela ofensa que praticou; outra de caráter compensatório, que proporcionará à vítima algum bem em contrapartida ao mal sofrido.

Exsurge, pois, que para a fixação de indenização por dano moral é necessário que o julgador proceda a uma avaliação sobre a proporção da lesão, não devendo a reparação ser fonte de enriquecimento, nem ser inexpressiva, com o que perderia a função reparadora, ficando a correspondente fixação a cargo do seu prudente arbítrio.

Diante das contingências factuais da lide, ante a inexistência de regra certa e definida a especificá-lo, e forte no entendimento manifestado em outros casos desse jaez, entendo que se afigura justa a fixação a título de reparação por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.

O que se busca é a condenação do causador do dano por ato ilícito, e sua finalidade maior, é a pedagógica e não a patrimonial.

DISPOSITIVO Fulcrada nestas premissas JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inaugural, pelas razões já explicitadas acima, para: 1.

DECLARAR a inexistência da relação jurídica e do débito indicado na peça vestibular, tornando definitiva a tutela de urgência concedida. 2.

CONDENAR a ré: 2.1 A restituição, em dobro, dos valores que foram descontados do benefício da parte autora, a ser apurado mediante simples cálculo aritmético e devidamente comprovado por documento.

Registre-se que “os juros de mora sobre os danos materiais devem incidir desde as datas dos respectivos descontos indevidos, pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária”. (TJ-ES, APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0026434-87.2017.8.08.0048, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data: 06/Feb/2025). 2.2.

Ainda, pagamento de indenização pelos danos morais reconhecido, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que deve ser corrigido a partir da sua fixação, de acordo com com a súmula 362 do STJ e juros moratórios a partir da citação. 2.3 Acolho o pleito de compensação dos valores creditados em conta da parte autora, com a observância da conclusão alhures, portanto, apenas do valor de R$ 1.538,72 (um mil, quinhentos e trinta e oito reais e setenta e dois centavos), os quais devem ser atualizados desde a data da disponibilização do crédito em conta da autora.

Por fim, dou por extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Mercê da sucumbência recíproca, condeno as partes a suportarem as custas e honorários que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na seguinte proporção: 1. autor - 30% (trinta) por cento e 2. réu - 70% (setenta) por cento, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, contudo suspendo a exigibilidade do ônus imposto ao autor uma vez que lhe fora deferida a AJG.

Intimem-se, após o cumprimento de todas as diligências, não havendo impugnações, cobrem-se as custas e arquive-se.

Vila Velha-ES, data da assinatura eletrônica.

MARIA IZABEL PEREIRA DE AZEVEDO ALTOÉ JUÍZA DE DIREITO