TJES - 5036007-29.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5036007-29.2023.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: KATIA WANKE CAZELLI REQUERIDO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO SENTENÇA Tratam-se de AÇÃO DE REVISÃO DE DECLARAÇÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - DTC E CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA COM INTEGRALIDADE E PARIDADE proposta por KATIA WANKE CAZELLI em face de INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, conforme petição inicial de id nº 33329233 e seus documentos subsequentes.

Alega a parte autora, em síntese, que (a) possui vínculo com o Governo do Estado do Espírito Santo, junto à Secretaria de Estado de Saúde, desde 04 de outubro de 1994 até a presente data; que (b) do início do vínculo até 30 de junho de 2020, data da publicação da Lei Complementar nº 938/2020, possuía 25 anos, 8 meses e 27 dias de tempo de contribuição; que (c) na referida data, possuía o direito ao benefício de aposentadoria especial, sendo emitida a respectiva declaração de tempo de contribuição (DTC) em 21 de janeiro de 2020, e deferido o direito ao abono permanência, o qual está em gozo até a presente data; que (d) foi informada que preencheria os requisitos da aposentadoria voluntária com integralidade e paridade em 25 de setembro de 2024; que (e) em 26 de outubro de 2022, solicitou nova emissão da declaração de tempo de contribuição; que (f) após averbar o tempo do INSS (ou seja, após aumentar o seu tempo de contribuição), a autarquia emitiu novo cálculo, com contagem de tempo menos favorável, afirmando atingir os requisitos para a primeira regra de aposentadoria apenas em 17 de maio de 2026; e que (g) na mencionada contagem de tempo o vínculo com o Estado do Espírito Santo já foi devidamente considerado como tempo em atividade especial.

Em razão disso, requer a procedência da presente actio para que a parte requerida seja condenada a revisar a declaração de tempo de contribuição (DTC), sendo incidentalmente declarada a inconstitucionalidade do art. 35, III e IV, da EC nº 103/2019, bem como a conceder a aposentadoria voluntária por tempo de contribuição com integralidade e paridade (art. 3º da EC nº 47/2005) desde 26 de outubro de 2022, com o devido pagamento dos valores de proventos de aposentadoria retroativos.

Devidamente citado, o requerido INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO apresentou contestação acompanhada de documentos, constantes no id nº 40144323, por meio da qual rechaça a pretensão autoral alegando, em síntese, inexistência de direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário; presunção de constitucionalidade das leis; e inexistência de possibilidade de aplicação do art. 3º da EC nº 47/2005 em casos de aposentadoria após a vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019.

Réplica apresentada pela parte autora no id nº 40586211, reiterando as razões de fato e de direito constantes da exordial.

Intimados para se manifestarem a respeito do interesse na produção de outras provas, as partes se deram por satisfeitas com as provas já carreadas aos autos.

Os autos vieram conclusos. É o breve relatório.

Decido.

Com fulcro no artigo 355 e no artigo 370 do Código de Processo Civil, conheço diretamente do pedido e passo ao julgamento antecipado do mérito, eis que não vislumbro a necessidade de produção de outras provas além daquelas já constantes dos autos, haja vista que os documentos apresentados são suficientes para elucidação da questão.

Prossigo.

A controvérsia do presente caso cinge-se em verificar se foi correta a metodologia aplicada nos cálculos para aposentadoria com proventos integrais e paridade da parte requerente, ante eventual inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 103/2019.

Ressalta-se que, na forma do disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal, a Administração Pública deve reger seus atos em estrita obediência aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, somados a razoabilidade e proporcionalidade, a fim de resguardar o interesse público.

Extrai-se, portanto, que a concessão de vantagens ao servidor público depende de expressa previsão legal.

A razão desta assertiva tem como fundamento básico o fato de que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade e, portanto, somente pode fazer o que a lei determina.

Nessa ordem de ideias, leciona, com muita propriedade, Celso Antônio Bandeira de Mello: No Estado de Direito a Administração só pode agir em obediência à lei, esforçada nela e tendo em mira o fiel cumprimento das finalidades assinaladas na ordenação normativa.

Como é sabido, o liame que vincula a Administração à lei é mais estrito que o travado entre a lei e o comportamento dos particulares.

Com efeito, enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que não é proibido, na atividade administrativa só se pode fazer o que é permitido.

Em outras palavras, não basta a simples relação de não-contradição, posto que, demais disso, exige-se ainda uma relação de subsunção.

Vale dizer, para a legitimidade de um ato administrativo é insuficiente o fato de não ser ofensivo à lei.

Cumpre que seja praticado com embasamento em alguma norma permissiva que lhe sirva de supedâneo.

Inicialmente, cumpre lembrar que a incorporação de qualquer gratificação para fins de aposentadoria somente pode ocorrer em obediência ao princípio da legalidade. (MELLO, Celso Bandeira de.

Curso de Direito Administrativo.

São Paulo: Malheiros editores, 2010, p. 960).

Nesse sentido, verifica-se que o artigo 35, inciso III e IV, da Emenda Constitucional nº 103/2019 revogou os artigos 2º, 6º e 6º-A da Emenda Constitucional nº 41/2003 e o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005, que assim determinava: Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições: I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único.

Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

Quanto à temática em análise, sabe-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal, assentou, em matéria previdenciária, que a lei de regência é a vigente ao tempo da reunião dos requisitos para a concessão do benefício (AI 625.446-AgR, Rel.

Min.

Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.9.2008; MS 26.196/PR, Rel.

Min.

Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJ 1º.2.2011).

Assim, em atenção ao princípio tempus regit actum, a contagem do tempo de serviço deverá ser regida nos termos da legislação vigente à época do efetivo exercício.

Nesse sentido, dispõe o enunciado da Súmula nº 359 do Supremo Tribunal Federal que: Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários.

Compulsando os autos, verifica-se que a parte autora ingressou no serviço público antes da edição da Emenda Constitucional nº 41/2003, que extinguiu o direito à integralidade e paridade de toda e qualquer regra de aposentadoria, exceto nos casos das regras transitórias.

Por essa razão, afirma que teria direito a se submeter às regras de transição previstas pelo legislador constituinte derivado no bojo das referidas emendas.

Ocorre que a requerente ainda não preencheu os requisitos, com base nos dispositivos legais vigentes, para possuir aposentadoria especial, prevista no artigo 40, §4º, III, da Constituição Federal de 1988, em virtude da incidência da Súmula Vinculante nº 33.

Assim, conforme consta na contestação de id nº 40144323, a parte autora somente preencherá os requisitos para paridade pela Regra de Transição (Art. 7º I, II, III, IV § 2º I da LC nº 938/2020) em 17 de maio de 2026, quando completar a idade exigida.

Nesse sentido, inexiste possibilidade de aplicação do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005 em casos de aposentadoria após a vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, que revogou as regras de transição contidas nas Emendas Constitucionais nº 41/2003 e 47/2005.

Inclusive, nos termos do entendimento do E.

Supremo Tribunal Federal, é pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para sua concessão (RE 804515 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 25-05-2018 PUBLIC 28-05-2018).

Entendimento este já sedimentado no Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, conforme recentes jurisprudências que seguem: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO COLETIVA.

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO LIMINAR DOS EFEITOS DOS ARTIGOS 1º, 2º e 3º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 931/2019, E DO ART. 13 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 938/2020.

TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

Por expressa previsão constitucional (art. 148, § 1º, da CF), os entes federados possuem autonomia normativa para instituição das contribuições para o custeio do regime próprio, sendo-lhes facultada, inclusive, a adoção de alíquotas progressivas, de forma que, à primeira vista, inexiste a inconstitucionalidade invocada. 2.

O alegado efeito confiscatório da majoração da alíquota previdenciária de 11% para 14% não pode ser observado de plano, não se tratando de acréscimo aparentemente exorbitante. 3.

Apesar de haver reconhecido que, de fato, houve uma diferenciação entre as normas gerais e as regras de transição relativas aos servidores que ingressaram antes de 2003, o recorrente se insurge quanto à revogação das regras de transição estabelecidas pelas Emendas Constitucionais 41/2003 e 47/2005.

Contudo, nos termos do entendimento do e.

Supremo Tribunal Federal, “É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para sua concessão.”. (RE 804515 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 25-05-2018 PUBLIC 28-05-2018), não havendo que se falar, portanto, nesta fase embrionária, em violação às expectativas de direito geradas ou ao binômio contribuição-benefício. 4.

Recurso conhecido e não provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, PRESIDENTE RELATOR (TJES, Agravo De Instrumento nº 5001170-25.2020.8.08.0000, Relator Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, 22/Oct/2020) RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO.

TEMA 942, STF.

SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO.

CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO DURANTE O VÍNCULO CELETISTA.

APOSENTADORIA ESPECIAL.

PROFISSIONAL MÉDICO.

ATIVIDADE QUALIFICADA COMO INSALUBRE PELO DECRETO 83.080/79.

CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS EM COMUM PARA FINS DE APOSENTADORIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Nos termos da compreensão firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 942, “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria.” II.

Em atenção ao princípio tempus regit actum, a contagem do tempo de serviço deverá ser regida nos termos da legislação vigente à época do efetivo exercício, de modo que possuirá direito à contagem e à conversão com o devido acréscimo legal o servidor público estatutário que comprovar o exercício de atividade considerada especial pela legislação então vigente durante o vínculo celetista.

III.

Na hipótese, possuirá a parte autora/apelada direito à contagem e à conversão do tempo de serviço especial exercido durante o vínculo celetista que antecedeu o estatutário, com o aproveitamento junto ao Regime Próprio de Previdência Social, mediante a incidência do fator de conversão previsto no artigo 70, do Decreto nº 3048/99.

IV.

Inexiste violação ao caráter contributivo da previdência, tampouco ao equilíbrio financeiro e atuarial em virtude de a conversão ser prevista pelo ordenamento jurídico e assegurada a compensação financeira entre os regimes de previdência, nos termos do artigo 201, § 9º, da CF/88 e da Lei nº 9.796/99.

V.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível nº 0028946-52.2016.8.08.0024, Relator Jorge Henrique Valle Dos Santos, 3ª Câmara Cível, 16/Oct/2024) Ante todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido autoral e, via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, na forma da norma inserta no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Face ao princípio da sucumbência, condeno a parte requerente ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no artigo 85 do Código de Processo Civil.

Na fixação dos honorários, levei em consideração o grau de zelo do profissional, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Todavia, tendo em vista o deferimento da gratuidade da justiça, as obrigações decorrentes da sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, somente podendo ser executadas ante a demonstração de suficiência de recursos nos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, na forma do artigo 98, §3º do CPC.

Restam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com natureza infringente importará na aplicação da multa do artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil.

Sentença não sujeita a remessa necessária.

Em caso de recurso de apelação, ciência à parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias úteis (art. 1.010, §1º, CPC).

Após, subam os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, com nossas homenagens e cautelas de estilo.

Diligências ao Cartório: Retifique-se imediatamente a autuação do processo junto ao Sistema PJe, alterando o valor da causa, conforme petição de fls. 53 dos autos físicos.

Certifique-se o trânsito.

Remeta-se os autos para a Contadoria para o cálculo das custas processuais remanescentes/finais.

Após, não havendo outras diligências a serem cumpridas, arquivem-se os autos com as cautelas legais.

Intime-se.

Diligencie-se.

Vitória/ES, 20 de janeiro de 2025.

Ednalva da Penha Binda Juíza de Direito Assinado eletronicamente