TJES - 5018021-03.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5018021-03.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE AGRAVADO: JESSICA SILVA COUTO VASCOUTO RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

COTAS RACIAIS.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

EXCLUSÃO DE CANDIDATA.

POSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO.

RECURSO DESPROVIDO.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I.

CASO EM EXAME 1) Agravo de instrumento interposto pelo Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (Cebraspe) contra decisão que, em ação declaratória de nulidade de ato administrativo, deferiu tutela de urgência para reintegrar a agravada no concurso público regido pelo Edital nº 01/2024, na condição de candidata cotista às vagas reservadas para negros.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Há duas questões em discussão: (i) a legalidade da exclusão da candidata do sistema de cotas raciais com base em procedimento de heteroidentificação; (ii) a possibilidade de revisão judicial do ato administrativo que a desclassificou.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3) A política de cotas raciais tem fundamento constitucional e visa a promover a igualdade material por meio de ações afirmativas, sendo legítima a exigência de autodeclaração acompanhada de verificação fenotípica por comissão avaliadora, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (ADC nº 41/DF). 4) A administração pública possui autonomia para estabelecer critérios de heteroidentificação, desde que respeitados o contraditório, a ampla defesa e a dignidade da pessoa humana. 5) O controle jurisdicional do procedimento de heteroidentificação é cabível quando há manifesta teratologia no ato administrativo, em especial quando os elementos dos autos demonstram a presença de características fenotípicas compatíveis com o conceito de pessoa negra, conforme definição do IBGE. 6) No caso concreto, as imagens evidenciam traços fenotípicos compatíveis com a classificação da candidata como parda, razão pela qual a exclusão pelo critério de heteroidentificação não se revela adequada.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7) Recurso desprovido.

Agravo interno prejudicado.

Tese de julgamento: 1) A exigência de heteroidentificação para concorrer às vagas reservadas a negros em concursos públicos é legítima, desde que respeitados o contraditório, a ampla defesa e a dignidade da pessoa humana. 2) O controle judicial do procedimento de heteroidentificação é admissível quando houver manifesta ilegalidade ou desconsideração de elementos objetivos que indiquem a compatibilidade do candidato com os critérios raciais adotados pelo IBGE. 3) A exclusão de candidato do sistema de cotas raciais deve ser fundamentada e baseada em critérios técnicos claros, sendo passível de anulação caso as provas dos autos demonstrem fenótipo compatível com a política de ação afirmativa. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e julgar prejudicado o agravo interno. Órgão julgador vencedor: 004 - Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal VOTOS VOGAIS 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 014 - Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Cinge-se a controvérsia a analisar se a agravada, candidata a uma das vagas reservadas aos negros, para o cargo de agente administrativo, possui direito a aprovação no procedimento de heteroidentificação do concurso público deflagrado pelo Edital nº 01/2024-PGM Cachoeiro de Itapemirim.

Acerca das cotas raciais em concursos públicos, insta registrar que tal previsão parte do pressuposto que a política de cotas é considerada forma legítima de discriminação positiva, de forma temporária, a qual caracteriza a efetividade do princípio isonômico por meio do instituto denominado ação afirmativa.

Noutras palavras, trata-se de um tipo de tratamento preferencial a uma classe historicamente marginalizada, a fim de inseri-la em um nível de competição semelhante ao grupo que historicamente se beneficiou de tal exclusão1.

Vale gizar que, segundo critério adotado pelo IBGE, consideram-se negras as pessoas pardas e pretas.

Na hipótese, o instrumento convocatório previu, no item 5, o sistema misto de identificação para as cotas raciais, no qual o candidato deve apresentar autodeclaração de enquadramento como negro e passar pela etapa de verificação da fenotipia, realizada eletronicamente por banca específica, como subsegue: 5.2.2 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS 5.2.2.1 Os candidatos que se autodeclararam negros serão submetidos, obrigatoriamente antes da homologação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros. 5.2.2.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar, pessoalmente, à comissão avaliadora. 5.2.2.2.1 A comissão avaliadora será formada por três integrantes e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. 5.2.2.3 Durante o processo de verificação, o candidato deverá responder às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora. 5.2.2.4 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação e será de uso exclusivo da banca examinadora. 5.2.2.5 A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato.

Não se olvida a legalidade da instituição da Comissão Verificadora para análise de fenótipo dos candidatos destinados às vagas reservadas a negros, a fim de garantir a concretização da política pública em questão.

Nesse sentido o Tribunal da Cidadania firmou o entendimento que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC 41, Rel.

Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

De igual modo, reconhece-se a autonomia da entidade para definir a forma de verificação, assegurada a possibilidade de revisão pelo Judiciário, quando o ato administrativo se revestir de manifesta teratologia. É de se conferir: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18º REGIÃO.

EDITAL 01/2022.

SISTEMA DE COTAS.

INGRESSO.

CANDIDATO PARDO.

COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FOTOGRAFIAS E DOCUMENTOS.

APELAÇÃO PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA.

NOMEAÇÃO E POSSE.

CONSECTÁRIO LÓGICO.

RECURSO PROVIDO.

INVERTIDO O ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

MANTIDO O VALOR ARBITRADO PELO JUÍZO DE ORIGEM. 1.

Trata-se de ação ordinária em que se objetiva o enquadramento do apelante/autor na condição de pessoa negra ou parda, para que possa concorrer às vagas reservadas em Concurso Público para o provimento de vagas no cargo de Técnico Judiciário- Área administrativa – Especialidade: Agente de Polícia do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, regido pelo Edital nº 01/2022. 2.

O colendo Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, em 08 de junho de 2017, sob a Relatoria do Min.

Roberto Barroso, reafirmando a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, declarou, dentre outros pontos, que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". 3.

A orientação jurisprudencial do colendo Tribunal Regional Federal da 1ª Região sedimentou-se no sentido de ser possível o afastamento das conclusões da banca examinadora de concurso público, quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE.

Precedente do TRF/1ª Região: AC nº 0054844-55.2016.4.01.3400 -Desembargador Federal CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO - Quinta Turma - PJe 11/03/2022. […] (TRF-1, AC 1089464-32.2023.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO FILIPE ALVES MARTINS, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 11/09/2024 PAG.) Sob esse prisma, e considerando que a fenotipia consiste na “manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS), as imagens constantes dos autos originários revelam a presença de traços negróides, notadamente a cor escura da pele (Id. 53171189), aptos a embasar a conclusão preliminar de que a agravada ostenta fenótipo pardo.

Logo, o julgamento administrativo que excluiu a candidata das vagas reservadas pelo sistema de cotas raciais não se revela adequado, restando escorreita a decisão objurgada.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso e a ele nego provimento.

Julgo prejudicado o agravo interno (ID 11680382). É como voto. 1 GOMES, Joaquim B.

Barbosa.

Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA.

Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 22. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) SESSÃO: Sessão Ordinária VIRTUAL de 31/03/2025 VOTO: Acompanho o voto de relatoria VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões Des.

Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.