TJES - 5004599-20.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980626 PROCESSO Nº 5004599-20.2023.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: MEIRIELLY NORMA BERNARDINO, M.

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REQUERIDO: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA S.A., VITORIA APART HOSPITAL S/A Advogados do(a) REQUERENTE: FLAVIANA ROPKE DA SILVA - ES10399, LORENA PINTO BARBOZA - ES17744, ZILMAR JOSE DA SILVA JUNIOR - ES9597 Advogado do(a) REQUERIDO: HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619 Advogados do(a) REQUERIDO: HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619, MAYARA FERRAZ LOYOLA - ES30636 DECISÃO Trata-se de Ação de Responsabilidade Civil c/c indenização moral ajuizada por MEIRIELLY NORMA BERNARDINO e M.N.B.B. em face de SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S.A e VITORIA APART HOSPITAL S/A, todos devidamente qualificados, na qual a autora objetiva que seja reconhecida a responsabilidade civil das requeridas, condenado-as ao pagamento de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), a título de indenização por danos morais em seu favor, incidindo sobre esses juros de mora e atualização monetária, somados ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

Em sua inicial de ID 21725928, a parte autora narrou que: (i) enquanto gestante, sendo beneficiária do Plano de Saúde Requerido, realizou todo o acompanhamento de pré-natal com equipe médica deste, recebendo por todos os meses o suporte da referida equipe, gerando vínculo e depositando sua confiança nesta, sendo considerados até então os responsáveis por seu parto; (ii) em 01/04/2021, por volta das 13h00, a autora deu entrada no VITÓRIA APART HOSPITAL S/A, acompanhada de sua irmã, para realizar o parto cesáreo, com a equipe médica de confiança; (iii) porém, a equipe médica foi transferida para atender outra paciente com parto humanizado, causando a suspensão do parto da autora.

A autora foi deixada sem atendimento, sem alimentos e líquidos até as 18h00, quando a equipe médica foi trocada para profissionais desconhecidos; (iv) mediante tamanho desleixo por parte da administração do referido Hospital, fora iniciada a cirurgia de cesárea, na qual a autora foi anestesiada de maneira que não conseguia mover os lábios, o que gerou insegurança, em vez de ser uma anestesia local, como esperava; (v) ressalta que a retirada da recém-nascida, M.N.B.B, foi realizada de forma violenta, conforme documentos anexos aos autos; (vi) a autora e a recém-nascida ficaram internadas por dois dias, tendo a recém-nascida apresentado luxação e inchaço na perna esquerda, com dores intensas, questionado a irmã da autora aos médicos presentes sobre a situação supracitada obtendo a resposta que se tratava de normalidade ocasionada pelo parto pélvico; (vii) em seguida, as autoras receberam alta no dia 03/04/2021, sem indicação de problemas com a recém-nascida, porém, a dor na perna desta persistiu, levando-as a retornar ao hospital; (viii) após novos exames, foi constatado que o fêmur esquerdo da 2° requerente estava quebrado, tendo o médico aplicado tala e gesso, e prescrevido o uso de suspensório de Pavlik para recuperação; (ix) consequentemente, M.N.B.B precisou usar a tala por quatro semanas, durante as quais as autoras tinham que ir ao hospital semanalmente para troca da tala e consultas médicas; (x) após a retirada da tala, a médica credenciada do Plano determinou investigar distúrbio mineral ósseo e também osteogenes imperfeita (conhecido como ‘ossos de vidro’), com o fim de justificar ter a menor quebrado o fêmur no parto cesárea, mas não foram encontrados problemas que justificassem a fratura, descartando qualquer comorbidade; (xi) assim, a autora busca reparação civil devido à conduta lesiva, imprudente e imperita da equipe médica no parto.

Pugnou preliminarmente, (i) a gratuidade de justiça; e (ii) a inversão do ônus da prova; Com a petição inicial vieram os seguintes documentos: documentos de comprovação (ID21725942, ID21725943, ID21725944, ID21725945, ID21725948, ID21725950, ID21725951, ID21725952, ID21726503, ID21726504, ID21726505, ID21726506, ID21726507, ID21726508, ID21726509, ID21726510, ID21726511, ID21726513, ID21726514, ID21726516, ID21727165 e ID21727171); documentos de identificação (ID21725940 e ID21725941); e procuração (ID21725939).

Na contestação do ID52385582, a requerida SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA S.A sustenta, preliminarmente, (i) impugnação à gratuidade de justiça; (ii) ilegitimidade passiva ad causam da SAMP; (iii) impugnação à inversão do ônus da prova; e (iv) impugnação ao valor da causa.

No mérito, aduz: (i) que não houve erro médico ou conduta imprudente durante o parto da autora, e que a fratura do fêmur do bebê foi um evento previsível, decorrente da posição pélvica do feto e da miomatose da autora; (ii) que a autora foi devidamente informada dos riscos e assinou o termo de consentimento; (iii) a manobra utilizada para retirar o bebê, denominada manobra de Bracht, foi adequada e seguiu a literatura médica, sendo a fratura uma complicação comum nesse tipo de parto; (iv) que a responsabilidade do plano de saúde está limitada à garantia da cobertura contratada e que a atuação médica não gerou nenhuma falha; (v) por fim, solicita que os pedidos da autora sejam julgados improcedentes, pois não houve culpa ou erro da parte da Requerida.

Continuamente, na contestação do ID29350170, o requerido VITÓRIA APART HOSPITAL S/A, pugna, preliminarmente: (i) impugnação a gratuidade de justiça; (ii) impugnação a inversão do ônus da prova.

Já no mérito, alega: (i) a primeira Requerente apresentava miomatose uterina e um feto pélvico, o que aumentava os riscos do parto, sendo a autora devidamente informada sobre esses riscos, assinando um termo de consentimento; (ii) ainda, a equipe médica da Requerida era qualificada e capaz de atender a paciente, e não houve prejuízo em relação à mudança de equipe; (iii) continuamente, a alegação de que a anestesia impediu a movimentação da Requerente é refutada, pois um vídeo mostra que ela conseguiu mover a cabeça, indicando que a anestesia foi aplicada corretamente; (iv) a manobra de Bracht, necessária devido à dificuldade do parto, foi realizada corretamente, porém, embora essa manobra possa ocasionar complicações como luxação de quadril, ela foi executada conforme a técnica necessária; (v) após o parto, todos os exames necessários foram feitos na segunda Requerente, incluindo o acompanhamento ortopédico e ultrassom do quadril, sem qualquer negligência ou erro médico; (vi) por fim, a defesa argumenta que não houve falha na prestação de serviços, pois a Requerida cumpriu todas as obrigações contratuais e agiu com zelo e cuidado, devendo os pedidos da autora serem julgados improcedentes.

No despacho do ID 50887693, foi deferido o pedido de assistência judiciária gratuita e a inversão do ônus da prova, ambos outrora pugnados pela requerente.

Na réplica do ID32929989, a requerente ratificou os termos da inicial e rechaçou o inteiro teor das peças contestatórias.

Por fim, na peça do ID26820034 consta manifestação e ciência por parte do Ministério Público na qualidade de “custos legis”. É o relatório, passo a decidir.

Inicialmente, passo à análise das preliminares invocadas por ambas partes requeridas, quais sejam: (i) impugnação à inversão do ônus da prova; (ii) impugnação à gratuidade de justiça.

Quanto à primeira preliminar, em sede de contestação, os requeridos impugnam a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, sob o argumento que os Autores não comprovaram a situação de precariedade financeira alegada.

Tenho, contudo, que tal pretensão não merece ser acolhida.

Isso porque, de acordo com o artigo 99, §3°, do Código de Processo Civil, a doutrina e a jurisprudência pátria, a pessoa natural tem presunção relativa a hipossuficiência.

Assim, diante das declarações de hipossuficiência ao ID 21725939, entendo que as alegações e provas coligidas pelos Requeridos não são suficientes para afastar tal presunção, razão pela qual mantenho o benefício da assistência judiciária gratuita, deferida ao ID 50887693.

Assim, REJEITO a referida preliminar.

Quanto à segunda preliminar apresentada, no tocante à distribuição do ônus probatório, o Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII, CDC) permite a inversão do ônus da prova sempre que presentes a hipossuficiência do consumidor e a verossimilhança das alegações.

No caso em tela, a relação entre as partes é de consumo, nos termos do art. 2º e 3º do CDC, sendo a parte autora destinatária final dos serviços de assistência médica prestados pelas requeridas.

Além disso, a hipossuficiência técnica e informacional da parte autora é evidente, considerando a complexidade da matéria envolvida, que exige produção de provas técnicas para demonstrar a negativa ou inadequação dos serviços prestados.

Ademais, há indícios de verossimilhança nas alegações autorais, especialmente quanto aos danos sofridos pela 2° requerente em decorrência da realização do parto e à eventual falha na prestação deste serviço médico-hospitalar.

Nesse sentido, mantenho a inversão do ônus da prova deferida no ID 50887693 e consequentemente, REJEITO a preliminar.

Conseguinte, passo a análise da preliminar de ilegitimidade passiva, invocada apenas pela requerida SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTÊNCIA MEDICA S.A.

Inicialmente, rejeito a preliminar suscitada, uma vez que a análise da relação jurídica subjacente deve ser feita com base na teoria da asserção, conforme entendimento consolidado pelos tribunais.

Como ensina José Roberto dos Santos Bedaque, a legitimidade não se confunde com a titularidade do direito, na medida em que “é aferida com base no direito substancial afirmado pelo autor, não na sua efetiva existência,” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos.

Efetividade do Processo e Técnica Processual.

São Paulo: Malheiros: 2006, p. 281).

Nos termos da jurisprudência consagrada do STJ, “as condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória” (REsp 1662847/MG, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017).

Fincado em tais premissas, este Juízo adota a teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser analisadas à luz da narrativa descrita na inicial.

Ou seja, para a caracterização da legitimidade, não é preciso que o demandante, desde a petição inicial, comprove a responsabilidade, basta que façam a sua imputação à parte demandada, pela qual se revela a pertinência subjetiva, no plano abstrato.

Dessa forma, as condições da ação devem ser aferidas à luz das alegações contidas na petição inicial, sendo incabível a extinção prematura da demanda antes da devida instrução probatória.

Assim, REJEITO a referida preliminar.

Superadas as preliminares, presentes os pressupostos processuais e requisitos de admissibilidade da demanda, passo à fixação dos pontos controvertidos.

Cinge-se a controvérsia em aferir: (i) se há responsabilidade por parte dos requeridos em relação aos danos causados às autoras; (ii) o quantum indenizatório; (iii) a necessidade de aplicação de danos morais.

Passo agora a apreciar os pleitos probatórios.

Na inicial de ID 64980766, pugna a requerente a produção de prova oral, consistente na oitiva de testemunhas e depoimento pessoal do representante legal do nosocômio, e produção de prova pericial médica.

Por sua vez, na petição do ID 62884651, a requerida SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA S.A, protesta, sobretudo, pela realização de perícia médica.

Defiro o pedido de produção de prova pericial formulado pela requerida SAMP, nomeando como perita a Dra.

Vanderleia Letícia Pasquariello de Oliveira, perita médica especialista em obstetrícia e ginecologia, com endereço eletrônico: [email protected], Tel: (27) 99830 - 1442.

Conforme já ressaltado, a presente demanda está amparada pelo Código de Defesa do Consumidor - CDC, tendo este Juízo reconhecido a necessária inversão do ônus probatório, uma vez reconhecida a hipossuficiência, inclusive técnica da parte autora diante das partes demandadas, bem como a verossimilhança das suas alegações.

Vale dizer que, a hipossuficiência não refere-se apenas às disparidades econômicas das partes, mas abrange também, as dificuldades técnicas ou de informações do consumidor em produzir as provas de suas alegações, tendo em vista sua vulnerabilidade frente ao fornecedor.

De tal modo, ao ser deferida a inversão do ônus da prova, busca-se a efetivação de um direito processual básico do consumidor, conforme disposto no Código de Defesa do Consumidor: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Ao invocar o princípio da especialidade da lei, torna-se necessário não só abandonar a interpretação ultrapassada, dada com a perspectiva do Código de Processo Civil - CPC de 1973 quanto à produção de prova, que não deveria ser aplicado a ponto de sobrepor regra processual especial e mais moderna do vinda com o CDC, como também afastar as regras gerais com relação à distribuição do ônus probatório, previstas no Código de Processo Civil de 2015 que estejam em descompasso com a legislação consumerista, para então, estabelecer a aplicação das regras processuais especiais contidas no Código de Defesa do Consumidor - CDC, reforçando a aplicação do princípio da paridade de armas das partes, impedindo que a parte de maior força se beneficie em prejuízo da outra parte hipossuficiente.

Desta forma, a facilitação da defesa dos direitos consumidores procura estabelecer uma relação equânime entre as partes da demanda, cabendo, portanto, à parte requerida se desincumbir da comprovação de que o fato constitutivo do direito da parte autora não ocorreu, juntando aos autos o conjunto fático/probatório para a elucidação das controvérsias e produzindo as provas que entender pertinentes e também, aquelas assim designadas pelo juízo.

Assim, conforme fundamentação desenvolvida, uma vez já fixada a inversão do ônus da prova e com fundamento no princípio da não surpresa, fica a ré que postulou a produção da prova pericial encarregada de pagar os honorários periciais, devendo, para tanto, efetuá-los no prazo legal, sob pena de preclusão da prova e aplicação da inversão do ônus da prova como regra de julgamento, ciente de que, sendo verificado a ausência do pagamento pela demandada, presumir-se-ão verdadeiras as alegações da parte autora.

Nesse sentido vale citar o seguinte julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL.

RECONVENÇÃO.

POSSIBILIDADE DE LITISCONSÓRCIO.

FUNDAMENTO NÃO ATACADO.

SÚMULA 283/STF.

CONSTRUÇÃO DE HIDRELÉTRICA.

DANO AMBIENTAL.

ART. 373, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

POSSIBILIDADE.

PROVA PERICIAL.

RESPONSABILIDADE PELAS CUSTAS. 1.

Cuida-se, na origem, de Ação de Reintegração de Posse movida pela recorrente contra os recorridos.

Processada a demanda, houve ajuizamento de Reconvenção, cujo objeto é a reparação por danos materiais e morais decorrentes da ocupação da área em disputa, tendo havido decisão judicial de inversão do ônus da prova e determinação de que os honorários periciais recaiam sobre a empresa, ora recorrente. 2.

Acerca da inversão do ônus da prova, nenhum reparo merece o acórdão recorrido.

Em perfeita sintonia com a Constituição de 1988, o art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil reproduz, na relação processual, a transição da isonomia formal para a isonomia material, mutação profunda do paradigma dos direitos retóricos para o paradigma dos direitos operativos, pilar do Estado Social de Direito.

Não se trata, contudo, de prerrogativa judicial irrestrita, pois depende ora de previsão legal (direta ou indireta, p. ex., como consectário do princípio da precaução), ora, na sua falta, de peculiaridades da causa, associadas quer à impossibilidade ou a excessivo custo ou complexidade de cumprimento do encargo probante, quer à maior capacidade de obtenção da prova pela parte contrária.

Naquela hipótese, em reação à natureza espinhosa da produção probatória, a inversão foca em dificuldade do beneficiário da inversão; nesta, prestigia a maior facilidade, para tanto, do detentor da prova do fato contrário.

Qualquer elemento probatório, pontualmente – ou todos eles conjuntamente –, pode ser objeto da decretação de inversão, desde que haja adequada fundamentação judicial. 3.

A alteração ope legis ou ope judicis da sistemática probatória ordinária leva consigo o custeio da carga invertida, não como dever, mas como simples faculdade.

Logo, não equivale a compelir a parte gravada a pagar ou a antecipar pagamento pelo que remanescer de ônus do beneficiário.

Modificada a atribuição, desaparece a necessidade de a parte favorecida provar aquilo que, daí em diante, integrar o âmbito da inversão.

Ilógico e supérfluo, portanto, requisitar produza o réu prova de seu exclusivo interesse disponível, já que a omissão em nada prejudicará o favorecido ou o andamento processual.

Ou seja, a inversão não implica transferência ao réu de custas de perícia requerida pelo autor da demanda, pois de duas, uma: ou tal prova continua com o autor e somente a ele incumbe, ou a ele comumente cabia e foi deslocada para o réu, titular da opção de, por sua conta e risco, cumpri-la ou não.

Claro, se o sujeito titular do ônus invertido preferir não antecipar honorários periciais referentes a seu encargo probatório, presumir-se-ão verdadeiras as alegações da outra parte. 5.

Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1807831/RO, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 14/09/2020) (grifos adicionados) INTIMEM-SE as partes demandadas para ciência da presente decisão e a ré SAMP ciência quanto à obrigação do depósito do valor dos honorários no momento oportuno.

Desta feita, intimem-se as partes para se manifestarem, no prazo impreterível de 15 dias, caso queiram, nos termos do §1º do citado art. 465, do CPC.

Não havendo arguição ou suspeição da perita e apresentados os quesitos no prazo legal, intime-se a Dra.

Perita para ciência de sua nomeação, momento em que deverá apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias, a documentação necessária prevista no §2º do art. 465 e informar se aceita o encargo.

Deverá a expert, no mesmo prazo, fixar a proposta de honorários, nos termos do inciso I, §2º, do mesmo artigo.

Apresentada a proposta pela perita, intimem-se as partes para se manifestarem, no prazo de 05 dias, acerca da proposta de honorários, conforme § 3º do art. 465, do CPC.

Uma vez feita a estimativa do valor da perícia, intime-se a parte requerida SAMP, para depósito do valor dos honorários, em 05 (cinco) dias, sob pena de preclusão da prova pericial e presunção de verdade conforme já exposto.

Isto posto, aceito o encargo nas condições acima expostas, fixo o prazo de 60 dias, a contar da manifestação positiva, para a entrega do laudo pericial (Art. 465).

Ressalta-se que o Laudo Pericial deverá conter, conforme o art. 473 do CPC: Art. 473.

O laudo pericial deverá conter: I - a exposição do objeto da perícia; II - a análise técnica ou científica realizada pelo perito; III - a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou; IV - resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público.

Tudo cumprido, intimem-se as partes para manifestarem-se sobre o laudo pericial no prazo de 5 dias.

Deixo de designar audiência de instrução e julgamento nesta oportunidade, pois a necessidade de sua realização será objeto de apreciação após a conclusão da perícia, momento onde será avaliado o pleito para a colheita do depoimento pessoal do representante legal do nosocômio e a oitiva de testemunhas formuladas pela autora, que deverá acostar, no prazo de 15 (quinze) dias, o rol de testemunhas, sob pena de preclusão da prova suscitada e seu cancelamento.

Intimem-se todos.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Carlos Magno Ferreira Juiz de Direito