TJES - 5016158-12.2024.8.08.0000

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5016158-12.2024.8.08.0000 EMBARGANTE: PROTEINORTE ALIMENTOS S/A EMBARGADO: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. ÓRGÃO PROLATOR: 3ª CÂMARA CÍVEL – DES.

CARLOS SIMÕES FONSECA RELATOR: DES.

CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR D E S P A C H O Intime-se a parte embargada – EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. – para que ofereça, caso queira, resposta aos embargos de declaração de ID 13515122, no prazo de 05 (cinco) dias, nos termos do art. 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil, considerando o potencial efeito infringente que pode advir de seu eventual provimento.

Após, voltem-me conclusos.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES.

CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR Relator

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5016158-12.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO: PROTEINORTE ALIMENTOS SA RELATOR(A):CARLOS SIMOES FONSECA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – TEORIA FINALISTA MITIGADA – HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA – REGRA GERAL DO ART. 373, CPC – PRELIMINARES REJEITADAS – RECURSO PROVIDO. 1.

Preliminares de não conhecimento rejeitadas.

Hipótese de cabimento expressamente prevista no artigo 1.015 do CPC.

Dispensa de apresentação das peças obrigatórias prevista no artigo 1.017 do CPC por se tratar de processo eletrônico. 2.

O artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor define como consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. 3.

Não se desconsidera o entendimento do c.

Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “se aplica a teoria finalista de forma mitigada, permitindo-se a incidência do CDC nos casos em que a parte, embora não seja destinatária final do produto ou serviço, esteja em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor” (RESP 1.730.849-SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 7.2.2019; AgInt no AREsp 1.061.219-RS, Rel.

Min Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25.8.2017). 4.

No entanto, como já reconhecido por este eg.

Tribunal de Justiça, “a aplicação da teoria finalista mitigada exige a comprovação de vulnerabilidade técnica, jurídica, fática e/ou informacional, a qual não pode ser meramente presumida” (AI 5000830-76.2023.8.08.0000, TJES, 1ª Câmara Cível, Rel.

Des.

Aldary Nunes Junior, julgado em 27/06/2023) 5.

Caso concreto em que o direito alegado pela parte agravada nos autos de origem perpassa por questões técnicas que são de seu próprio conhecimento, ligadas à atividade que desenvolve.

Logo, por não ter sido suficientemente demonstrada a hipossuficiência técnica – não presumida por não ser a agravada automaticamente enquadrada como consumidora – não há que se falar na aplicação da teoria finalista mitigada, impondo-se a manutenção da regra geral de distribuição do ônus da prova. 6.

Recurso provido. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal VOTOS VOGAIS 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR V O T O PRELIMINAR Cabimento do recurso Preliminarmente, a agravada sustenta ser o caso de não conhecimento do recurso, por não se estar diante de uma das hipóteses de cabimento previstas no artigo 1.015 do CPC.

Sem razão.

Isso porque, por meio do presente recurso, o agravante se insurge contra decisão que determinou a inversão do ônus da prova, de modo que o cabimento deste agravo de instrumento encontra expresso amparo legal no artigo 1.015, inciso XI do CPC.

Por tal razão, REJEITO a preliminar. É como voto V O T O PRELIMINAR Ausência das peças obrigatórias Suscita a agravada, ainda, preliminar de não conhecimento por não terem sido colacionadas aos autos as peças obrigatórias a que se referem os incisos I e II do art. 1.017 do CPC.

Sem razão.

Isso porque, de acordo com o §5º do mesmo artigo (1.017, CPC), sendo eletrônicos os autos do processos, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput.

Por tal razão, REJEITO a preliminar. É como voto.

V O T O MÉRITO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso nesta parte e passo ao seu julgamento como segue.

Na origem, PROTEINORTE ALIMENTOS S/A ajuizou ação indenizatória em face de EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A., postulando a condenação da requerida ao pagamento dos prejuízos que deu causa, no valor de R$ 359.993,40 (trezentos e cinquenta e nove mil, novecentos e noventa e três reais e quarenta centavos).

Extrai-se da inicial que a sociedade empresária atua no ramo de abate de aves e, durante o processo de produção, envia os animais à produtores parceiros para criação até que completem idade suficiente, quando então retornam à requerente, ora agravada.

Segundo a requerente, a suspensão de energia elétrica ocorrida na granja de um dos produtores parceiros levou à morte por asfixia 37.120 aves de sua propriedade, razão pela qual entende ser devida a condenação da concessionária ora agravante ao pagamento de indenização por danos materiais.

Por meio da decisão recorrida, o juízo de primeiro grau determinou a inversão do ônus da prova, por considerar aplicável ao caso o Código de Defesa de Consumidor, o que leva à presunção de hipossuficiência técnica da empresa agravada.

Pois bem.

Adianto que, após analisar detidamente os autos de origem, entendo ser necessária a reforma da decisão objurgada.

O artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor define como consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Não desconheço o entendimento do c.

Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “se aplica a teoria finalista de forma mitigada, permitindo-se a incidência do CDC nos casos em que a parte, embora não seja destinatária final do produto ou serviço, esteja em situação de vulnerabilidade técnica, juríica ou econômica em relação ao fornecedor” (RESP 1.730.849-SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 7.2.2019; AgInt no AREsp 1.061.219-RS, Rel.

Min Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25.8.2017).

No entanto, como já reconhecido por este eg.

Tribunal de Justiça, “a aplicação da teoria finalista mitigada exige a comprovação de vulnerabilidade técnica, juríica, fática e/ou informacional, a qual não pode ser meramente presumida” (AI 5000830-76.2023.8.08.0000, TJES, 1ª Câmara Cível, Rel.

Des.

Aldary Nunes Junior, julgado em 27/06/2023).

No mesmo sentido: APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO.

PRELIMINAR: INCOMPETÊNCIA RELATIVA.

NULIDADE DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO.

PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO: CONTRATO EMPRESARIAL.

CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE.

INAPLICABILIDADE DO CDC.

CONTROLE JUDICIAL.

PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA.

PACTA SUNT SERVANDA.

INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE CONTRATUAL.

LIQUIDEZ DO TÍTULO.

SIMPLES OPERAÇÃO ARITMÉTICA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1) Preliminar de incompetência relativa e nulidade de cláusula de eleição de foro: a cláusula de eleição de foro é, em princípio, válida e eficaz, desde que verificadas a necessária liberdade para contratar (ausência de hipossuficiência) e a não inviabilização de acesso ao Poder Judiciário.

Preliminar rejeitada. 2) Mérito: não é considerado destinatário final aquele que, embora tenha praticado ato de consumo, adquire insumos empregados em atividade mercadológica, transformados em outros produtos ou aproveitados no fornecimento de serviços. 3) A ausência de vulnerabilidade fática, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor impõe o afastamento da teoria finalista mitigada.

Precedentes do TJES. 4) Logo, deve ser levado em conta que o controle judicial sobre eventuais cláusulas abusivas em contratos de cunho empresarial é restrito, em face da concretude do princípio da autonomia privada e, ainda, em decorrência de prevalência da livre iniciativa, do pacta sunt servanda, da função social da empresa e da livre concorrência de mercado. (REsp 1535727/RS, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 20/06/2016). 5) Diz-se líquido o crédito quando, além de claro e manifesto, dispensa qualquer elemento extrínseco para se aferir seu valor ou para se determinar seu objeto.

Se constar do título o valor da obrigação, há liquidez.

Caso, todavia, seja necessária, para se aferir o valor, uma simples operação aritmética, também há liquidez. (In: Curso de Direito Processual Civil, volume 5 – execução. 7a ed., 2017.

Salvador: Jus Podivm, p. 263). 6) Recurso conhecido e desprovido.

Sentença mantida. 7) Honorários advocatícios recursais majorados em 2%. (AC 0013313-21.2019.8.08.0048, TJES, 2ª Câmara Cível, Rel.

Des.

José Paulo Calmon Nogueira da Gama, julgado em 08/08/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – IMPOSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – AUSÊNCIA DE VULNERABILIDADE DA AGRAVANTE – POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O c.

Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela mitigação da teoria finalista para “(...) autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade” (AgRg no AREsp 837.871/SP, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/04/2016, DJe 29/04/2016).

As hipóteses de mitigação da teoria finalista, contudo, são restritas aos casos de comprovada vulnerabilidade técnica, jurídica, fática ou informacional do contratante. 2.

No caso em comento, não é possível se inferir pela mitigação da teoria finalista para aplicação do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a aquisição do veículo pelo agravante se deu para fomentar sua atividade empresarial, o que o afasta do conceito de consumidor.

Por sinal, é cediço que “não se caracteriza como relação de consumo aquela em que o produto é contratado para incremento do seu objeto social, o que está claramente evidenciado nos autos” (TJES, AI 5003366-94.2022.8.08.0000, Relator: Julio César Costa de Oliveira, Redator do acórdão: Marianne Júdice de Mattos, Primeira Câmara Cível, Data do Julgamento: 09/08/2022, Data da expedição do acórdão: 20/09/2022). 3.

Ainda que se analise a pretendida inversão com amparo no §1º do art. 373 do CPC, é indispensável que a parte esteja assentada em alegação verossímil, ou que, por conta de sua hipossuficiência, não esteja em condições de produzir a prova possível de seu alegado direito.

A análise da hipossuficiência, neste caso, não se atém, exclusivamente, à condição econômico-financeira da parte, ou mesmo ao porte das empresas litigantes.

Diz respeito, também, à condição de que tenha, ou não, acesso a um determinado meio de prova ou condição de produzi-la. 4.

Nesta seara, assim como entendeu o magistrado primevo, não se verifica vulnerabilidade da agravante em cumprir com o encargo atinente à sua posição processual, mormente em se considerando que a controvérsia da lide cinge-se na existência, ou não, de vício no veículo, haja vista que os agravados sustentam que os defeitos foram ocasionados por abastecimento com combustível adulterado, o que possivelmente será solucionado mediante prova pericial já postulada pela agravada. 5.

Recurso conhecido e desprovido. (AI 5010681-42.2023.8.08.0000, TJES, 1ª Câmara Cível, Rel.

Des.

Julio Cesar Costa de Oliveira, julgado em 27/11/2023) No caso em análise, o direito alegado pela parte agravada nos autos de origem perpassa por questões técnicas que são de seu próprio conhecimento, ligadas à atividade que desenvolve.

Isso porque, para que fique demonstrado o nexo de causalidade entre o dano e a suspensão de energia elétrica, se faz necessário demonstrar não só o fato de que o fornecimento de energia elétrica foi interrompido, mas também - e principalmente - qual é o impacto dessa suspensão na atividade exercida.

Não tendo sido suficientemente demonstrada a hipossuficiência técnica – não presumida por não ser a agravada automaticamente enquadrada como consumidora – não há que se falar na aplicação da teoria finalista mitigada, impondo-se a manutenção da regra geral de distribuição do ônus da prova.

Cabe à agravada, portanto, provar o fato constitutivo de seu direito, que no caso em análise corresponde à provar que estão preenchidos os requisitos legais para que seja imposto à concessionária o dever de indenizar. À requerida, por sua vez, compete provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, como, por exemplo, o regular fornecimento da energia elétrica.

Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso e promovo a reforma da decisão recorrida, para aplicar ao caso a regra geral de distribuição da prova prevista no artigo 373 do CPC. É como voto.

Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA Relator _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Desembargador Sérgio Ricardo de Souza: Acompanho a relatoria.