TJES - 5000689-24.2023.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 3ª Vara Cível Avenida Monte Castelo, S/N, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 35265823 PROCESSO Nº 5000689-24.2023.8.08.0011 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ALBERTO GALVANI REQUERIDO: NU PAGAMENTOS S.A.

DECISÃO SANEADORA Refere-se à “AÇÃO OBRIGACIONAL C/C INDENIZATÓRIA” proposta por ALBERTO GALVANI em face de NU PAGAMENTOS S/A.

Aduziu em breve síntese, a parte autora: Que o autor é cliente do banco Nu pagamentos S.A, agência 0001, Conta Corrente n° 8031094-9, e titular dos cartões final 7638 e 3932; No dia 12 de Janeiro de 2023, recebeu uma ligação de uma pessoa que se identificou como funcionária do banco NUBANK, informando corretamente todos os dados pessoais do autor, informando ainda que haveria uma tentativa de fraude na conta do autor, por meio do aplicativo; Assim, o suposto funcionário do banco explicou que haviam instalado uma espécie de vírus no celular do autor e estavam tentando fazer transações, e pediu para que o autor baixasse um outro app para que tal vírus fosse removido e que o funcionário ficaria na linha lhe dando as orientações.

Ato seguinte, o autor temendo ser vítima de um golpe, seguiu as orientações dadas pelo funcionário, e que durante o procedimento percebeu que sua conta estava sendo movimentada, questionando sobre o pagamento de um boleto realizado pelo funcionário, momento em que ele afirmou ser parte do procedimento do banco para verificar sobre as fraudes e que tal boleto não seria compensado.

Diante disso, percebendo o autor que mesmo sem possuir saldo, foi realizado PIX em sua conta, desligou o telefone e reiniciou o aparelho, mas ao retomar o acesso ao aplicativo, verificou que tinha sido vítima de um golpe, uma vez que foi realizado pagamento de boleto e PIX, além de um empréstimo no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), que os golpistas não conseguiram sacar.

Narrou que comunicou o banco réu imediatamente sobre a ocorrência da fraude do boleto e pediu o cancelamento de todas as operações realizadas pelo golpista, visto que as operações haviam sido realizadas na modalidade crédito e ainda não tinham sido compensadas, mas a empresa ré pediu o prazo de 5 dias para responder a solicitação, contudo, o banco se recusou a cancelar as operações, cancelando apenas o empréstimo mediante o pagamento de taxa de IOF.

Por todo o exposto, requereu a concessão da tutela de urgência com o fito de que seja determinado a suspensão da cobrança da dívida do golpe sofrido pelo requerente, bem como a inocorrência de juros de mora.

No mérito, requereu, a procedência do pedido contido na presente ação para fins de reconhecer a fraude praticada, condenar o réu a cancelar as transações fraudulentas realizadas na conta e no cartão de crédito, bem como devolver, em dobro, os valores eventualmente pagos, incluindo a taxa de IOF paga para cancelamento do empréstimo, ainda, condenação pelos danos morais sofridos, em montante não inferior a R$15.000,00 (quinze mil reais); subsidiariamente, o cancelamento das transações fraudulentas, retirando-se os juros das operações fraudulentas, com o parcelamento do valor principal em 12 vezes.

Indeferiu-se a tutela de urgência e determinou-se a citação do réu no ID 22429163.

Interposto agravo de instrumento, fora concedida a tutela de urgência recursal, para fins e suspender os descontos e cobranças relacionadas nos autos, ID 28702877.

Jungiu-se aos autos contestação no ID 28998821, arguindo, em resumo, o réu, preliminar de ilegitimidade passiva e ausência de responsabilidade, tendo um único fundamento, qual seja: tratar-se de fortuito externo, sobretudo, porque o modus operandi empregado é aquele conhecido como “falsa central de atendimento”, tendo o autor promovido acesso remoto, nos termos orientados pelo falsário, o que possibilitou que este promovesse as tratativas impugnadas na inicial.

Em razão de tal cenário fático, impugnou os pedidos formulados na peça de ingresso, considerando a culpa exclusiva do consumidor.

Por fim, a parte autora, em réplica, rememorou os fundamentos constantes da peça de ingresso, aduzindo, ainda, a legitimidade da parte ré. É o relatório.

DECIDO.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Requereu a parte autora autora a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor, e, em especial, a inversão do ônus da prova.

No caso dos autos, é incontroverso que a relação existente entre as partes litigantes é de consumo, fazendo incidir as normas do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que bem delineada a condição de consumidor do autor e de fornecedor dos réus, atendendo-se as disposições contidas no art. 2º e 3º.

Portanto, acolho o pedido de aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Quanto à inversão do ônus da prova, registre-se que esta pode decorrer da lei (ope legis), como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor), ou por determinação judicial (ope judicis), como no caso que versar acerca da responsabilidade por vicio no produto (art. 18 do mesmo diploma legal).

Este é o entendimento do c.

Superior Tribunal de Justiça, pelo que não se torna fastidioso colacionar: "AGRAVO REGIMENTAL.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA OPE LEGIS.

FORMA OBJETIVA.

FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO.

REEXAME DE PROVAS.

SÚMULA 7 /ST.I.

QUANTUM INDENIZATORIO.

RAZOABILIDADE. 1.- A Segunda Seção deste Tribunal, no julgamento do Resp 802.832/MG, Rel.

Paulo de Tarso Sanseverino, D.1 de 21/09.2011, pacificou a jurisprudência desta Corte no sentido de que em demanda que trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), a inversão do Ónus da prova decorre da lei. 2.-"Diferentemente do comando contido no art. 6°, inciso VIII, que prevê a inversão do Ónus da prova "a critério do iuiz", quando for verossímil a alegacão ou hipossuficiente a parte, o 4 3°, do art. 12, preestabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado -, a distribuicão da carga probatória em desfavor do fornecedor, que "só não será responsabilizado se provar: 1 - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". É a diferenciação já clássica na doutrina e na jurisprudência entre a inversão ope judieis (art. 6°, inciso VIII, do CDC) e inversão ope legis (arts. 12, § 3°, e art. 14, § 3°, do CDC).

Precedente da Segunda Seção." (REsp 1095271 /RS, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em.....0.1/22/2013, Die 05/03/2013). [...] (ÃgRg no AREsp 402.101/RJ, Rel.

Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 2641/2013, DJe 09/12 013)" (Negritei).

Portanto, no caso de responsabilidade pelo fato do serviço, como alhures referenciado, a inversão do ônus da prova é ope legis, independentemente de qualquer decisão judicial a respeito, cabendo à ré a prova de que inexiste o ato ilícito reverberado na peça de ingresso.

Acrescento, por derradeiro, que todas as parte devem, independentemente do indeferimento da inversão do ônus da prova, empenhar seus melhores esforços na revelação da verdade.

Conforme brilhantemente se manifestou a Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 1125621 / MG, o dever de lealdade e de colaboração que incumbe às partes, no processo, determina que elas atuem sempre no sentido de facilitar a realização da justiça.

Modernamente, o processo caminha no sentido de atribuir o ônus quanto à prova dos fatos, não a uma parte pré-determinada mediante regras rígidas, mas à parte que apresentar melhores condições de produzir a prova, numa perspectiva dinâmica de distribuição do ônus da prova.

Assim, a atuação de todos, durante o processo, deve ser predominantemente ativa: nem autor, nem réu, devem se apoiar nas regras de distribuição subjetiva do ônus da prova para se omitir, contando com a possível falha da outra parte ou com os limites das regras processuais, para impedir a realização de um direito.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA Por certo, a legitimação para agir (legitimatio ad causam) diz respeito à titularidade ativa e passiva da ação. É a pertinência subjetiva da ação, como diz Buzaid. "A ação somente pode ser proposta por aquele que é titular do interesse que se afirma prevalente na pretensão, e contra aquele cujo interesse se exige que fique subordinado ao do autor.

Desde que falte um desses requisitos, há carência de ação por ausência de legitimatio ad causam.

Só os titulares do direito em conflito têm o direito de obter uma decisão sobre a pretensão levada a juízo através da ação.

São eles portanto os únicos legitimados a conseguir os efeitos jurídicos decorrentes do direito de ação." (José Frederico Marques.

Instituições de Direito Processual Civil, vol.

II, 3ª ed.

Rio de Janeiro, rev.

Forense, 1966, p. 41.) Humberto Theodoro Júnior, citando Liebman, Buzaid e Arruda Alvim, preleciona com pertinência: "Por fim, a terceira condição da ação, a legitimidade (legitimatio ad causam), é a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de Liebman. 'É a pertinência subjetiva da ação.' (...) Entende o douto Arruda Alvim que 'estará legitimado o autor quando for o possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença'." (in Curso de Direito Processual Civil, vol.

I. 44. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 67) Primeiramente, há que se considerar quanto a alegada ilegitimidade, que considero a análise das condições da ação deve ser realizada in status assertionis, com base na narrativa realizada pelo autor na petição inicial.

Em se concluindo que o autor é o possível titular do direito sustentado na inicial, bem como que o réu deve suportar a eventual procedência da demanda, estará consubstanciada a condição da ação relativa à legitimidade das partes.

Portanto, nesta fase do procedimento, não há mais que se acolher a pretensão de extinção, mas sim imprescindível analisar as questões sobre o prisma do mérito.

Nesse sentido, o c.

Superior Tribunal de Justiça já assentou: “a teoria da asserção, adotada pelo nosso sistema legal, permite a verificação das condições da ação com base nos fatos narrados na petição inicial” [REsp n. 753512, rel. p/ Acórdão Min.

Luis Felipe Salomão, j. 16.3.2010], pois, na esteira de decisão do e.

Superior Tribunal de Justiça, se a relação existente entre as condições da ação e o direito material discutido demandar cognição profunda, seu exame implicará o próprio julgamento de mérito [cf.

REsp n. 1125128, rel.

Min.

Nancy Andrighi, j. 11.9.2012].

Verifico assim, que não há que se falar em ilegitimidade, pois, em sede de condições da ação, basta estar narrado na peça de ingresso que o ato ilícito fora praticado pela ré.

Outrossim, a discussão em torno da responsabilidade, por sua vez, certamente, é questão de mérito.

DO SANEAMENTO Em não vislumbrando, nesse momento, a ocorrência de quaisquer das hipóteses de extinção prematura do feito (art. 354, do CPC/2015), segundo uma perfunctória análise deste Juízo acerca dos elementos dos autos – ou seja, independentemente de alegação específica das partes em suas peças – ou de outras que justifiquem o julgamento antecipado parcial ou total do mérito (arts. 355 e 356, do CPC/2015), passo, a partir desse momento, ao saneamento e à organização do processo, o que faço com espeque no estabelecido no art. 357, do digesto processual, dispensando a realização de audiência voltada a esse fim por entender que não apresenta a causa maior complexidade (art. 357, §3º, do CPC/2015).

Inexistindo outras preliminares a serem apreciadas, tampouco nulidades ou questões pendentes que estejam a reclamar prévio exame (art. 357, inciso I, do CPC/2015), procedo à delimitação das questões de fato sobre as quais recairão a atividade probatória, assim como o faço em relação às de direito que se afiguram como relevantes para a posterior decisão de mérito (art. 357, incisos II e IV, do CPC/2015).

Assim, delimito como pontos controvertidos: 1) Necessidade de verificar de ocorrera ou não defeito na prestação do serviço prestado pela ré; 2) Necessidade de se verificar a ocorrência de danos e sua extensão; No que tange à definição quanto à distribuição dos ônus na produção das provas em alusão (art. 357, inciso III, do CPC/2015), deverá a inversão já definida no preâmbulo deste comando.

Intimem-se todos para ciência, bem como para, no prazo comum de 05 (cinco) dias, se manifestarem, em querendo, acerca do ora decidido, trazendo ao feito eventuais pedidos de esclarecimentos ou de ajustes, a teor do que prevê o já mencionado art. 357, §1º, do CPC/2015, ficando então cientificados, ainda, de que o silêncio fará com que se torne estável a decisão ora proferida.

Deverão ainda, indicar as provas que pretendem produzir, tudo no prazo legal e sob pena de imediato julgamento da ação.

Registre-se que à ré competirá trazer aos autos extratos bancários a possibilitar aferir o histórico de transações da parte autora, sobretudo, para se poder análise quanto a se tratar de transações normais para o histórico do cliente.

Vale ressaltar que a atividade de postulação probatória se divide em dois momentos: o requerimento inicial, na petição inicial ou na contestação e, em uma segunda etapa, a especificação fundamentada, até mesmo para que o juízo possa aferir a pertinência, a real necessidade de determinado meio de prova.

Tal conclusão deflui não só do Novo Código de Processo Civil, (ex.: art. 3º, art. 4º, art. 139, inciso II, art. 348, art. 357, inciso II, art. 370, art. 443, art. 464, § 1º, dentre outros), como da própria Constituição da República, que estabelece como Princípios a Efetividade e a Tempestividade da Prestação Jurisdicional (CRFB, art. 5º, incisos XXXV e LXXVIII). É neste sentido que vem se firmando a jurisprudência, inclusive c.

Superior Tribunal de Justiça: “O requerimento de provas é dividido em duas fases, a primeira de protesto genérico por produção de provas feito na petição inicial e, posteriormente, o de especificação de provas. 4.

Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 909.416; Proc. 2016/0108384-0; GO; Terceira Turma; Rel.

Min.

Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 24/02/2017).

Do mesmo modo: “No caso dos autos, o tribunal a quo consignou, no acórdão recorrido, que, "a despeito de haver requerido, na inicial, a produção de prova pericial, o autor quedou-se silente ao despacho para especificar e justificar as provas a serem produzidas (fl. 212).

O mero protesto genérico, na inicial, pela produção de certa prova não basta para a sua realização. É necessário que no momento oportuno a parte especifique as provas que pretende produzir, justificando-as". (STJ; AgRg-REsp 1.407.571; Proc. 2013/0330961-2; RJ; Segunda Turma; Relª Minª Assusete Magalhães; DJE 18/09/2015).

Como ressaltado nos julgados acima transcritos, a especificação das provas, com a indicação da pertinência das mesmas, é essencial para que o juízo, visando conferir Efetividade e Tempestividade à Prestação Jurisdicional (CRFB, art. 5º.

XXXV e LXXVIII), possa aferir a real necessidade das provas pleiteadas pelas partes, na forma do NCPC, art. 139, II, e art. 370, parágrafo único.

Intimem-se, portanto, com essa ressalva.

Diligencie-se com as formalidades legais.

Cachoeiro de Itapemirim-ES, data da assinatura eletrônica.

MARIA IZABEL PEREIRA DE AZEVEDO ALTOÉ Juíza de Direito