TJES - 0030106-10.2019.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Tenente Mário Francisco Brito, 420, Edifício Vértice Empresarial Enseada - 19º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 33574575 PROCESSO Nº 0030106-10.2019.8.08.0024 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: CIRLEY ROMAGNA SALAROLI REQUERIDO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVID Advogado do(a) REQUERENTE: GIOVANNI ROCHA DAS NEVES - ES9013 PROJETO DE SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de ação, ajuizada por CIRLEY ROMAGNA SALAROLI em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERV.

A parte autora comparece aos autos informando: i) é servidora inativa do Município de Vitória, onde ocupou o cargo efetivo de Fiscal de Arrecadação e serviços municipais; ii) no efetivo exercício do cargo em comento e dado que exerceu junto a Secretaria Municipal de Serviços Municipais, atividade dos anos compreendidos entre 2003 a 2017, recebendo uma verba denominada gratificação de produtividade; iii) defende que a gratificação de produtividade foi inicialmente criada através da Lei Municipal n. 2.557/1978, tendo sido alterada através dos anos, por meio das Leis 3.541/88 e 3.592/89, 4.397/97 e finalmente pela atual n. 5.463/2002, cujo artigo 19 não deixa pairar qualquer dúvida a referida característica vencimental; iv) aduz que todos os servidores e ocupantes de cargos de Fiscalização a percebem e de forma variável mês a mês; v) a mesma Lei Municipal n. 5.463/2002 também disciplinou o pagamento da gratificação de produtividade aos proventos de inatividade.

Pede, em síntese, que o requerido seja condenado a proceder com a incidência das vantagens pessoais sobre a gratificação de produtividade constantes de seus proventos, a partir do ajuizamento da ação.

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERV apresentou sua contestação, arguindo: i) incompetência do juízo, em razão do valor da causa; ii) no mérito, alegou ausência de direito ao cálculo das verbas de assiduidade e adicional por tempo de serviço sobre a gratificação de produtividade.

Superposição de vantagens; iii) que a parcela questionada era percebida de forma variável mês a mês, o que deixaria claro não possuir natureza vencimental; iii) tratou do IRDR n. 0021527-53.2016.8.08.0000; iv) que a parcela “gratificação de produtividade” é parcela transitória percebida em atividade, sendo facultado ao ente federativo permitir a sua incorporação, mediante o preenchimento de certos requisitos legais; v) que a requerente, quanto em atividade desempenhou as funções de seu cargo efetivo na SEDEC e a lei que ampara o seu pedido contempla apenas os servidores que estão lotados na Secretaria Municipal da Fazenda (SEMFA); vi) que a parcela questionada era percebida de forma variável, mês a mês e que isso deixa claro que tal verba não possui natureza vencimental; vii) que o cálculo das vantagens pessoais (adicional de tempo de serviço e assiduidade) percebidas, sempre se deu com base apenas no vencimento do cargo, nunca tendo como base de cálculo a gratificação de produtividade, como determinado na legislação municipal; viii) que a gratificação não possui natureza vencimental, mas, de mera vantagem pecuniária.

Porque desnecessária a produção de prova oral, passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do CPC. É o breve RELATÓRIO.

PASSO A DECIDIR.

DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA Em realidade, a incompetência absoluta foi acolhida e os autos remetidos a este Juízo, assim que não há mais que ser analisada referida preliminar.

DO MÉRITO No mérito, pontuo que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, dispõe que a Administração Pública Direta e Indireta dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade e impessoalidade.

Com o princípio da legalidade, perfaz-se a consagração de que a Administração Pública só poderá praticar atos em conformidade com a lei, pois a atividade administrativa é estritamente sublegal ou infralegal.

Assim, ressalta-se que não há liberdade nem vontade pessoal, pois enquanto ao particular é lícito o que a lei não proíbe, no âmbito da Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

Sua atuação é segundo à lei e, se assim não proceder, os atos que não respeitam as disposições legais não só poderão como deverão ser invalidados pelo Poder Judiciário ou pela própria Administração Pública.

Destaco, também, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular que, apesar de não encontrar previsão expressa no texto constitucional, decorre do regime democrático e do sistema representativo, sendo que, através deste, se presume que a atuação do Estado tem por finalidade o interesse público.

Logo, sempre que o Estado estiver presente na relação jurídica, como representante da sociedade, seus interesses prevalecerão sobre os do particular, visto que está defendendo o bem comum.

Neste contexto, transcrevo os ensinamentos da doutrinadora Maria Sylvia Di Pietro, in verbis: “Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administração Pública à observância da lei; é a aplicação, ao direito público, do princípio da legalidade.

Para assegurar-se a autoridade da Administração Pública, necessária à consecução de seus fins, são-lhe outorgados prerrogativas e privilégios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular.” Feitas essas considerações, ressalto que não é permitido ao Judiciário adentrar no mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade e eficiência do ato, pois, se assim agir, emitiria pronunciamento da Administração Pública, quebrando o pacto federativo da tripartição dos poderes (cláusula pétrea, prevista no art. 60, §4º, inciso III, da CF/88).

Logo, cabe-lhe examiná-lo, tão-somente, sob a ótica da legalidade.

Tenho, dentro de tais colocações, após análise dos elementos fáticos, probatórios e jurídicos que permeiam a demanda, que o pleito autoral deve ser julgado IMPROCEDENTE.

A controvérsia versada na presente demanda, cinge-se a aferir a legalidade, ou não, da incidência de suas vantagens pessoais, tais como gratificação por tempo de serviço e assiduidade, sobre a gratificação de produtividade nos seus proventos de aposentadoria, por entender ter natureza vencimental.

A parte requerente traz à baila o fundamento de que sempre recebeu uma verba denominada gratificação de produtividade, a qual entende, que possuía caráter de verba vencimental.

A rubrica denominada Gratificação de Produtividade pleiteada pelo Autor, possui base legal na Lei 2.557/78, que posteriormente sofreu alterações legislativas, a seguir indicadas: Lei 3.541/88, Lei 3.592/89, Lei 4397/97, e a Lei 5.463/2002.

A Lei Municipal de Vitória nº 5.463/02, que alterou e complementou a Lei nº 4.397/97, estabelece, verbis: Art. 19.

O Art. 53 da Lei 4.397, de 31 de janeiro de 1997, passa a ter a seguinte redação: “Art. 53.

Do montante da dívida ativa arrecadada mensalmente, será destinado o percentual de 15% (quinze por cento) a ser pago aos servidores e ocupantes de cargos de provimento em comissão em efetivo exercício na Secretaria Municipal de Fazenda, obedecendo a seguinte fórmula: (…) O Colendo Superior Tribunal de Justiça já consolidou que as vantagens propter laborem e pro labore faciendo são concedidas apenas pelo desempenho de determinadas atividades, em situações excepcionais ou específicas, razão pela qual as mesmas não se incorporam, em regra, à remuneração, dada a inexistência de natureza salarial da rubrica.

O pagamento da gratificação, com natureza propter laborem ou pro labore faciendo, de caráter transitório, depende do exercício específico da atividade realizada pelo servidor, de maneira que a definição da natureza jurídica da vantagem depende da análise da própria instituição da rubrica, como determinado na legislação local.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, promoveu a instauração do julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Processo nº 0021527-53.2016.8.08.0000), no qual restou firmada a seguinte tese, in litteris: “EMENTA.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS.

MÉRITO.

GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE.

SERVIDOR COMISSIONADO ADMINISTRATIVO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA LOTADO NA SECRETARIA DA FAZENDA.

VANTAGEM PRO LABORE FACIENDO.

AUSÊNCIA DE NATUREZA VENCIMENTAL.

IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DAS VANTAGENS PESSOAIS. 1.

A gratificação percebida pelos servidores comissionados em exercício na Secretaria da Fazenda Municipal que não atuam em procedimentos fiscais propriamente ditos, conforme instituído pela Lei nº 4.397/97, ainda que o benefício tenha sido prevista a eventual incorporação aos proventos pela Lei nº 5.463/2002, não detém caráter vencimental, constituindo apenas vantagem pecuniária transitória, com natureza de vantagem pro labore faciendo .

Precedente do STJ.

Precedentes do TJES. 2.

A característica de transitoriedade da gratificação, desprovida de linearidade e generalidade, vinculada à lotação do servidor municipal, determina a inexistência de natureza salarial da verba, de modo que a rubrica não pode ser incluída à base de cálculo para a apuração das demais vantagens e adicionais. ( TJES , Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160033526, Relator SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 22/06/2017, Data da Publicação no Diário: 03/07/2017)”. É preciso contextualizar que a parte autora é servidora inativa do Município de Vitória e ocupou o cargo efetivo de Fiscal de Arrecadação e serviços municipais, junto à Secretaria Municipal de Serviços Municipais.

Assim, da exegese do aludido Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, vê-se que está claramente especificado que não deve incidir sobre a vantagem pessoal do autor (adicional de tempo de serviço) o valor pago a título de gratificação de produtividade, em razão da natureza pro labore faciendo, a qual é percebida pelos servidores do Município de Vitória, em exercício na Secretaria Municipal da Fazenda, com base no artigo 53 da Lei nº 4.397/97, alterada pela Lei nº 5.463/02.

A verba pleiteada pela autora não se incorpora aos proventos dos inativos de forma automática, tendo, por esta razão necessitado de expressa manifestação legal para isso, conforme previsão do artigo 53, parágrafo 2º da Lei 4.397/97.

E em razão de sua natureza, não permite que sobre ela incidam as vantagens pessoais de assiduidade e adicional de tempo de serviço, pois é vantagem pecuniária e não vencimental.

Destaco: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE INSTITUÍDA PELA LEI N.º 4.166/94 DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

SERVIDORES FISCAIS.

NATUREZA VENCIMENTAL.

POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE VANTAGENS PESSOAIS.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 37, XIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

RECURSO PROVIDO. 1) Há importantes diferenças entre a gratificação de produtividade prevista na Lei nº 4.166/94 e aquela prevista na Lei nº 4.397/97.

A Lei Municipal nº 4.397/97, com alterações da Lei Municipal nº 5.463/2002, tratou dos servidores e ocupantes de cargos em comissão com efetivo exercício na Secretaria Municipal da Fazenda, sendo que a gratificação de produtividade a eles concedida possui natureza pecuniária e somente é devida quando em efetivo exercício e na aposentadoria, por exclusiva previsão legal e com o preenchimento de certos requisitos (art. 53, §2º).

A gratificação de produtividade paga aos fiscais de renda municipal de Vitória (cargo atualmente denominado Auditor Fiscal Municipal), consoante previsão da Lei nº 4166/94, ou seja, àqueles com competência para exercício da fiscalização e para instaurar procedimento fiscal, é a eles devida ainda que estejam em gozo de férias ou de licença, na forma do art. 7º daquela lei.

Destarte, afasta-se peremptoriamente a afirmação de que tal rubrica possui natureza propter laborem, o que torna forçoso reconhecer a sua natureza vencimental, devendo sobre ela incidir todas as vantagens pessoais a que os servidores fiscais fazem jus.

Precedentes deste Eg.

TJES. 2) Concluindo-se pelo nítido caráter de vencimento da gratificação de produtividade devida aos servidores fiscais, tratado pela Lei Municipal n.º 4.166/94, importante destacar que não incide sobre ela a vedação constante do art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal, nos termos da jurisprudência firme do Supremo Tribunal Federal. 3) Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação, *41.***.*54-87, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/05/2016, Data da Publicação no Diário: 25/05/2016) Com base em todos os argumento, concluo identificando também que, por não haver a autora exercido as suas funções na Secretaria da Fazenda Municipal de Vitória, mas, sim, na Secretaria Municipal de serviços, improcede o pedido de incorporação da gratificação da produtividade pleiteada.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos e DECLARO extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC.

Dispensado o pagamento de custas e honorários a teor do artigo 55 da Lei nº. 9099/95.

Certificado o trânsito em julgado e tudo cumprido, arquive-se.

Encaminho a presente minuta para homologação.

Ana Karolina Espindula Pereira Coutinho Juíza Leiga SENTENÇA Nos termos do artigo 40 da Lei 9.099/95, HOMOLOGO a r. decisão proferida pela JUÍZA LEIGA para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

Transitada em julgado e não havendo requerimento da parte interessada, baixem-se e arquivem-se.

P.

R.

I.

Vitória/ES, na data de movimentação do sistema.

Juíza de Direito