TJES - 5036747-50.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980626 PROCESSO Nº 5036747-50.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ANGELA MARIA TOMMASI PRETTI REQUERIDO: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL Advogados do(a) REQUERENTE: GABRIEL GOMES OLIVEIRA - ES38298, RAPHAEL SOUZA DE ALMEIDA - ES16620 Advogado do(a) REQUERIDO: JOSE FRANCISCO DE OLIVEIRA SANTOS - MG74659 INTIMAÇÃO Por ordem do(a) Exmo(a).

Dr(a).

Juiz(a) de Direito da Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara Cível, expedi intimação eletrônica para à parte apelada, oferta as contrarrazões ao recurso de apelação interposto, no prazo de 15 (quinze) dias.

VITÓRIA-ES, 4 de junho de 2025.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980626 PROCESSO Nº 5036747-50.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ANGELA MARIA TOMMASI PRETTI REQUERIDO: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL Advogados do(a) REQUERENTE: GABRIEL GOMES OLIVEIRA - ES38298, RAPHAEL SOUZA DE ALMEIDA - ES16620 Advogado do(a) REQUERIDO: JOSE FRANCISCO DE OLIVEIRA SANTOS - MG74659 SENTENÇA Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer e Não Fazer c/c Indenização Por Danos Materiais e Moreais c/c Pedido de Tutela de Urgência movido por Angela Maria Tommasi Pretti em face de Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil, ambos devidamente qualificados, alegando, em síntese, que é beneficiária de plano de saúde coletivo por adesão, gerido pela ré, e que, em razão de grave enfermidade — câncer de pulmão — teve prescrito por seu médico assistente o medicamento “Erfandel 4mg” (nome comercial do princípio ativo Erdafitinibe), para uso contínuo, sendo essencial à continuidade de seu tratamento oncológico.

Sustentou que a ré, mesmo diante da prescrição e da urgência do quadro clínico, negou cobertura ao tratamento, sob o argumento de que se trata de medicamento de uso “off label”, não previsto no rol de cobertura obrigatória da ANS e, por isso, excluído contratualmente.

Diante da negativa, a autora foi obrigada a adquirir, com recursos próprios, a primeira caixa do medicamento, ao custo de R$ 31.067,35, para garantir a continuidade do tratamento.

Em seguida, diante do perigo de nova interrupção, postulou tutela provisória de urgência, deferida por este Juízo para obrigar a ré a fornecer o fármaco prescrito.

Contudo, a autora informa que a determinação judicial foi inicialmente descumprida por 11 dias, sendo cumprida apenas após ameaça de majoração das astreintes.

A medicação foi entregue com atraso no dia 17/09/2024.

Posteriormente, houve novo episódio de descumprimento, já que, vencida a medicação fornecida em 15/10/2024, a ré não garantiu nova remessa dentro do prazo necessário, provocando nova interrupção do tratamento da autora, fato que originou novas petições nos autos, com reiterado pedido de majoração das astreintes e condenação por danos morais e materiais.

A autora instruiu a petição inicial com prescrição médica, documentos pessoais, comprovante da negativa do plano, nota fiscal da compra particular do medicamento, simulações de preços e histórico de recebimentos, além de comprovante de renda, argumentando que a conduta da ré configura abuso contratual, afronta aos princípios da boa-fé e da dignidade da pessoa humana, ensejando reparação integral.

Requereu: (i) a confirmação da liminar para fornecimento do medicamento; (ii) a condenação ao reembolso das despesas com a compra do fármaco; (iii) a majoração das astreintes para R$ 5.000,00 por dia de descumprimento; (iv) a aplicação de multa fixa de R$ 65.000,00 por nova interrupção; (v) a indenização por danos morais.

A Decisão de ID 50074686 deferiu o pedido liminar.

A parte ré apresentou contestação tempestiva ao ID 51744823.

Em preliminar, impugnou o valor da causa, alegando que os valores indicados são arbitrários e baseados em mera estimativa unilateral da autora, sem qualquer relação direta com o efetivo proveito econômico da demanda, requerendo a sua adequação conforme art. 292, §3º do CPC.

No mérito, sustentou que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor (CDC) à presente relação, por se tratar de contrato de autogestão, regido pelo Estatuto da CASSI, aprovado pelos próprios associados.

Defendeu que não há relação de consumo, mas vínculo estatutário de assistência mútua, o que afastaria a aplicação das normas protetivas do consumidor.

Argumentou, ainda, que o medicamento “Erfandel” é indicado para carcinoma urotelial (bexiga), não sendo aprovado pela ANVISA para o tratamento do câncer de pulmão, enquadrando-se como tratamento experimental, excluído da cobertura obrigatória por força do art. 10, I, da Lei 9.656/98 e da Resolução Normativa nº 465/21 da ANS.

Asseverou que sua obrigação é pautada nos termos do contrato e que a decisão médica, por si só, não gera obrigação de cobertura fora dos limites contratuais e legais.

Requereu a improcedência integral dos pedidos, inclusive da indenização por danos morais, por ausência de ilicitude e dano.

Instadas a se manifestarem em audiência designada, as partes indicaram interesse na resolução célere da lide e anuíram com o julgamento antecipado da demanda.

Restou certificado que não foi apresentada réplica formal. É o relatório.

Decido.

A causa comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, por se tratar de matéria de direito e de prova documental suficiente, não havendo necessidade de dilação probatória.

Antes de tudo, passo à análise da preliminar de impugnação ao valor da causa.

Quanto ao valor atribuído à causa, observa-se que a parte ré apresentou impugnação específica ao montante de R$ 745.616,40, sob o argumento de que se trata de valor arbitrário, desproporcional e destituído de razoabilidade, uma vez que baseado em mera projeção unilateral da parte autora, sem efetiva correspondência com o conteúdo econômico da demanda.

Alega, ainda, que tal quantia serviria apenas para inflar artificialmente a causa, com possíveis repercussões em custas, honorários e eventuais astreintes.

Entretanto, tal impugnação não merece acolhimento.

Conforme dispõe o art. 292, inciso V, do Código de Processo Civil, o valor da causa nas ações que tenham por objeto obrigações de fazer com conteúdo econômico mensurável deve corresponder ao benefício econômico perseguido.

No caso em apreço, o pedido de obrigação de fazer — consistente no fornecimento contínuo do medicamento “Erfandel 4mg” — foi acompanhado de documentos que comprovam que o tratamento tem custo estimado de R$ 31.067,35 por caixa, sendo cada uma suficiente para aproximadamente 14 dias de tratamento, conforme consta da nota fiscal juntada aos autos (ID 50035674).

Assim, tomando-se como base o preço do medicamento e sua posologia indicada em prescrição médica — dois comprimidos por via oral uma vez ao dia, com uso contínuo — a projeção para doze meses, considerada pela parte autora para estipular o valor da causa, revela-se não apenas razoável, mas tecnicamente justificada.

A autora, portanto, baseou-se em premissas objetivas e verificáveis para estipular o valor da causa, de forma compatível com a expectativa de desembolso que teria caso fosse obrigada a arcar sozinha com todo o tratamento medicamentoso.

Além disso, cumpre ressaltar que o próprio §3º do art. 292 do CPC confere ao magistrado o poder de alterar de ofício o valor da causa, caso verifique desconformidade entre o montante indicado e o conteúdo patrimonial efetivamente em discussão.

Contudo, tal hipótese não se verifica no presente caso.

A projeção realizada pela autora é condizente com os dados fáticos constantes nos autos, sendo proporcional ao tratamento requerido e às despesas que efetivamente vêm sendo suportadas, razão pela qual não se justifica qualquer retificação.

Não se trata, portanto, de valor fictício ou arbitrário, mas sim de estimativa técnica fundada em elementos probatórios concretos, extraídos de documentos idôneos, inclusive de simulações de preços e notas fiscais emitidas por farmácias especializadas.

Dessa forma, diante da congruência entre o valor atribuído à causa e o proveito econômico efetivamente perseguido pela parte autora, rejeito a impugnação formulada pela ré, mantendo-se o valor da causa tal como fixado na exordial.

Desta feita, REJEITO a referida preliminar.

Superada a referida preliminar, presentes os pressupostos processuais e requisitos de admissibilidade da demanda, passo à análise do mérito propriamente dito.

Inicialmente, deve-se pontuar que é incontroverso nos autos: a) o vínculo contratual entre autora e ré, sendo a autora beneficiária de plano de saúde coletivo por adesão, na modalidade autogestão; b) o diagnóstico da autora de neoplasia pulmonar, patologia grave e progressiva; c) a prescrição médica do medicamento “Erfandel 4mg” como necessário à continuidade do tratamento oncológico; ,d) a negativa da operadora em autorizar o fornecimento do medicamento, com base na alegação de ausência de cobertura contratual e uso off label; e) o descumprimento parcial da tutela liminar, tanto no fornecimento inicial (com 11 dias de atraso), quanto posteriormente, com nova interrupção do fornecimento, obrigando a parte autora a comprar a medicação por conta própria; f) o risco iminente de progressão da doença em razão da interrupção do tratamento.

Os pontos controvertidos, portanto, concentram-se em: (i) saber se a operadora de plano de saúde por autogestão está obrigada a fornecer medicamento off label prescrito por médico assistente; (ii) aferir a legalidade do valor atribuído à causa; e (iii) verificar a existência de dano material e moral indenizável decorrente da negativa e atraso no fornecimento do medicamento.

Quanto ao pedido de tratamento essencial à manutenção da vida da autora, sobressai de imediato a natureza dos bens jurídicos que se pretende tutelar, quais sejam: a saúde e a vida.

Tais bens têm a sua prevalência praticamente irrefutável, estando associados à dignidade da pessoa humana, vetor valorativo que assume especial relevo no âmbito do Estado Democrático de Direito, razão pela qual apresenta-se como de baixa eficácia o argumento de cunho econômico, sobretudo quanto pautado em uma ética consequencialista que se pretende impor como parâmetro de orientação das decisões judiciais.

Nessa medida, o direito à saúde não decorre de normas meramente programáticas na Constituição, mas de regras efetivas, aplicáveis, concretizáveis como dever inescusável daqueles que se dispõe a prestá-lo.

Partindo-se dessas premissas e após a análise das alegações e da documentação acostada aos autos, entendo que restou suficiente comprovado o diagnóstico da Autora de câncer no pulmão – carcinoma escamoso de pulmão estágio IV (metástases pulmonar e linfonodais) – CID 10: C34.8 e a gravidade do seu quadro clínico (ID 50035672), bem como a necessidade do fornecimento do medicamento indicado na inicial, em razão da especificidade do caso, sob pena de pôr em risco a sua vida, já que não possui condições financeiras de arcar com aquele.

Em sede de cognição exauriente, evidencia-se que a requerente é beneficiária do plano de saúde da requerida (ID50035670), bem como que houve a determinação, pelo médico que acompanha seu quadro clínico da autora, Doutor Gláucio A.

Bertollo (CRM ES 6663), a necessidade de liberação urgente do medicamento do medicamento Erfandel. É o que se depreende do laudo médico e receituários acostados aos Ids 50035671 e 50035672.

Em que pese a necessidade apontada pelo médico especialista, a Requerida negou a cobertura do medicamento supra, em manifestação acostada o ID 50035673, sob a justificativa de que não há cobertura contratual para o farmaco, uma vez que não consta ao rol 465/2024 da ANS.

A respeito do tema, dada a relação consumerista no presente caso, vide súmula 608 do STJ, a jurisprudência já pacificou entendimento no sentido de que o contrato que autoriza a realização de tratamentos para determinada doença, mas nega o fornecimento de medicamentos para este fim, é visivelmente abusivo, indo contra os princípios da boa-fé e da equidade, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor.

Isso porque, não é razoável ao plano de saúde garantir o tratamento para determinadas doenças e, posteriormente, não fornecer o procedimento adequado para tratamento de quadro clinico gravoso que acometer o paciente.

Inclusive, a respeito da matéria tratada aqui, o colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no seguinte sentido: “[...] somente o médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente, a seguradora não está habilitada, tampouco, autorizada a limitar as alternativas possíveis para o restabelecimento da saúde do segurado, sob pena de colocar em risco a vida do consumidor.” (Resp.

Nº 1053810/SP, Rel.

Ministra Nancy Andrighi, J.

Em 17/12/2009).

Indo além, colham-se as seguintes jurisprudências dos tribunais pátrios, inclusive que tratam acerca do fornecimento do mesmo medicamento requerido no presente caso: PLANO DE SAÚDE - Ação de obrigação de fazer - Tutela provisória visando impor à ré a disponibilização da imunoterapia e do medicamento indicado ao autor em sua rede credenciada ou no hospital em que já estava realizando o tratamento caso não atendido o prazo concedido - Decisão mantida - Documentação juntada aos autos com informação da própria clínica indicada pela agravante para a realização do tratamento (Hemomed), que não tem contrato para realizar atendimentos para medicamentos Imunoterápicos - Complementação da tutela para determinar que a ré forneça o medicamento Erfandel - Alegação da agravante de que lícita a negativa uma vez que o medicamento não consta do rol de procedimentos obrigatórios da ANS - Descabimento - Medicamento necessário para tratamento da doença que afeta o autor (Neoplasia Maligna de Bexiga) - Pedido médico que, por ora, justifica a necessidade de utilização do medicamento - Agravos desprovidos. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 2194783-55.2023.8.26.0000 São Paulo, Relator: Galdino Toledo Júnior, Data de Julgamento: 16/11/2023, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/11/2023).

PLANO DE SAÚDE – Tutela de urgência – Autor portador de neoplasia maligna de pelve renal – Demonstrada a necessidade de tratamento do agravado com o fármaco denominado "Erdafitinibe (Erfandel) 4 mg" – Existência de perigo de dano irreparável a sua saúde em caso de não fornecimento, desde já, do medicamento prescrito – Cobertura recusada sob o argumento de exclusão contratual – Descabimento – Súmulas 95 e 102, do TJSP – Decisão mantida – Recurso desprovido. (TJ-SP - AI: 20745555620208260000 SP 2074555-56.2020.8.26.0000, Relator: Luiz Antonio de Godoy, Data de Julgamento: 08/06/2020, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/06/2020) Assim, tenho por evidenciada, ao menos em uma análise perfunctória, a obrigação da requerida em fornecer a medicação pleiteada pelo autor, pelo tempo que se fizer necessário, para recuperação de seu quadro clínico.

Pontue que a principal tese defensiva da ré baseia-se na exclusão de cobertura para medicamentos não contemplados no rol da ANS, especialmente aqueles indicados para finalidade diversa da registrada na ANVISA.

Embora seja fato que o medicamento “Erfandel” seja aprovado para o tratamento de carcinoma urotelial, e não especificamente para câncer de pulmão, há prescrição médica expressa indicando sua aplicação, com base em estudos clínicos e na ausência de alternativas terapêuticas mais eficazes.

Sobre essa questão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é clara ao reconhecer a abusividade da negativa de cobertura de medicamentos off-label quando há expressa indicação médica e cobertura da doença pelo contrato.

No julgamento do REsp 1.769.557/CE, a Ministra Nancy Andrighi reafirmou que a escolha do tratamento compete exclusivamente ao médico assistente, não podendo ser limitada por critérios administrativos da operadora de saúde, veja-se: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PLANOS DE SAÚDE.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

AFASTADA.

NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL.

ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS.

USO FORA DA BULA (OFF LABEL).

INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA.

IMPOSSIBILIDADE.

ROL DE PROCEDIMENTOS ANS.

EXEMPLIFICATIVO.

MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. 1.

Ação ajuizada em 06/08/14.

Recurso especial interposto em 09/05/18 e concluso ao gabinete em 1º/10/18. 2.

Ação de obrigação de fazer, ajuizada devido à negativa de fornecimento da medicação Rituximabe – MabThera para tratar idosa com anemia hemolítica autoimune, na qual se requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica. 3.

O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ou porque não previsto no rol de procedimentos da ANS. 4.

Ausentes os vícios do art. 1.022, do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração. 5.

A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I). 6.

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). 7.

Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico.

Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. 8.

O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica. 9.

A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). 10.

O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo.

Precedentes. 11.

A recorrida, aos 78 anos de idade, foi diagnosticada com anemia hemolítica autoimune, em 1 mês teve queda de hemoglobina de 2 pontos, apresentou importante intolerância à corticoterapia e sensibilidade gastrointestinal a tornar recomendável superar os tratamentos infrutíferos por meio da utilização do medicamento Rituximabe – MabThera, conforme devidamente registrado por médico assistente.

Configurada a abusividade da negativa de cobertura do tratamento. 12.

Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais (STJ, Recurso Especial nº1.769.557 – CE, Terceira Turma, Relatora Exma.

Sra.

Ministra NANCY ANDRIGHI, Data da Publicação: 13/11/2018).

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ao julgar situação semelhante, decidiu que: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA.

PLANO DE SAÚDE.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO .

TRATAMENTO OFF-LABEL.

NEUROMIELITE ÓPTICA.

INDICAÇÃO MÉDICA.

NEGATIVA DE COBERTURA .

ABUSIVIDADE RECONHECIDA.

DANOS MORAIS.

VALOR PROPORCIONAL AO CASO.

RECURSOS DESPROVIDOS .

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível e adesiva interpostas, respectivamente, pela UNIMED Vitória Cooperativa de Trabalho Médico e Daniel Pereira Grechi contra sentença que condenou a operadora de plano de saúde a: (a) fornecer o medicamento Rituximabe 500 mg para o tratamento de Neuromielite Óptica, conforme prescrição médica; (b) pagar R$ 7.000,00 por danos morais; e (c) arcar com custas e honorários advocatícios fixados em 15% do valor da condenação .

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há três questões em discussão: (i) definir se é abusiva a negativa de cobertura de medicamento off-label para tratamento de doença coberta contratualmente; (ii) apurar se a recusa configura dano moral indenizável e o quantum adequado; e (iii) determinar o termo inicial para incidência de juros de mora e a adequação do percentual de honorários sucumbenciais.

III .

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A operadora de plano de saúde não pode negar cobertura ao medicamento prescrito para tratar doença contratualmente prevista, ainda que se trate de uso off-label, uma vez que a escolha do tratamento compete exclusivamente ao médico assistente, conforme precedentes do STJ. 4.

Consoante as notas técnicas nº 167235 e nº 276224 do Núcleo de Assessoramento Técnico – NATJUS, vinculado ao Conselho Nacional de Justiça, demonstram que o fármaco prescrito pelo médico assistente é amplamente utilizado no tratamento da Neuromielite Óptica e já demonstrou resultados eficazes em situações similares . 5.

A negativa de cobertura do medicamento configura abuso de direito, violando os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, além de colocar o consumidor em desvantagem excessiva. 6.

O dano moral está caracterizado pela angústia imposta ao segurado, portador de doença grave, ao ser compelido a buscar tutela judicial para garantir o tratamento necessário, indo além de mero dissabor . 7.

O valor fixado para os danos morais (R$ 7.000,00) é proporcional e adequado às circunstâncias do caso concreto, considerando a capacidade econômica das partes e a função pedagógica da indenização. 8 .

A incidência de juros de mora a partir da citação está de acordo com a natureza contratual da responsabilidade da operadora, conforme o artigo 405 do Código Civil. 9.

Mostra-se adequado e proporcional os honorários sucumbenciais arbitrados em 15% sobre o valor da condenação, considerando o tempo transcorrido desde o ajuizamento da ação (22/05/2020), o zelo profissional demonstrado pelo advogado e o conteúdo econômico da causa, de modo que atende aos critérios previstos no artigo 85, § 2º, incisos I a IV, do Código de Processo Civil.

IV .

DISPOSITIVO E TESE 10.

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento: 1.

A negativa de cobertura de medicamento prescrito para tratar doença contratualmente coberta é abusiva, ainda que o uso seja off-label . 2.

A escolha do tratamento compete exclusivamente ao médico assistente, não podendo ser restringida pela operadora do plano de saúde. 3.

A recusa injustificada de cobertura de tratamento médico essencial enseja reparação por danos morais .

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 6º e 196; CC, arts. 186, 405 e 927; CDC, art. 51, IV; CPC, art . 85.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.769.557/CE, Rel .

Min.

Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe 21/11/2018; TJES, AI nº 5001534-94.2020.8 .08.0000, Rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j . 20/10/2020. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00082912020208080024, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível) No presente caso, os documentos acostados aos autos, notadamente os de ID 50035671 (prescrição médica) e ID 50035675 (comprovação do registro sanitário), demonstram de forma clara que o medicamento “Erfandel 4mg” (nome comercial do princípio ativo Erdafitinibe) encontra-se devidamente registrado junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

Essa circunstância afasta, por si só, a alegação de que se trata de substância experimental ou sem chancela das autoridades sanitárias brasileiras.

Ressalte-se que a prescrição foi elaborada por médico especialista em oncologia, profissional responsável pelo acompanhamento direto da parte autora, com base no seu histórico clínico, estágio da doença e resposta a terapias anteriores.

A indicação do uso do medicamento, ainda que fora da bula registrada (off label), foi expressamente fundamentada, evidenciando não se tratar de escolha aleatória ou experimental, mas sim de decisão técnica e personalizada, amparada na medicina baseada em evidências e nas melhores práticas clínicas disponíveis.

Ademais, o profissional que assina a prescrição destaca a inexistência, no rol de procedimentos da ANS, de medicação ou protocolo terapêutico com igual eficácia e aplicabilidade para o caso concreto.

Ou seja, não há alternativa terapêutica igualmente eficaz e disponível dentre aquelas obrigatórias pela regulação, o que impõe, por força do princípio da integralidade do atendimento em saúde, o custeio do tratamento mais indicado pelo médico assistente, sob pena de violação à própria finalidade do contrato de assistência suplementar.

Portanto, a negativa da ré fundada exclusivamente na ausência de previsão no rol da ANS ou na natureza off label da indicação, além de carecer de respaldo legal, representa afronta ao direito fundamental à saúde (art. 6º e 196 da CF) e à boa-fé objetiva contratual (art. 422 do CC), devendo ser rechaçada com base na prova documental robusta que instrui os autos.

No que se refere ao pedido de indenização por danos materiais, a pretensão da parte autora é composta por duas parcelas distintas: (i) o reembolso imediato da quantia já despendida para aquisição da primeira unidade do medicamento “Erfandel 4mg”, em virtude da negativa inicial da ré; e (ii) a condenação da operadora ao reembolso futuro de eventuais novas despesas que a autora venha a suportar, na hipótese de novo descumprimento do dever de fornecimento, desde que devidamente comprovadas nos autos.

Quanto à primeira parcela, verifica-se que a autora juntou aos autos nota fiscal correspondente à compra do medicamento (ID 50035674), no valor de R$ 31.067,35, bem como prescrição médica indicando a urgência e a imprescindibilidade do fármaco à continuidade do tratamento.

Como já reconhecido nesta decisão, a negativa inicial da ré foi indevida, na medida em que se baseou exclusivamente na ausência do medicamento no rol da ANS e em sua prescrição para uso “off label”, apesar de este estar regularmente registrado junto à ANVISA e de inexistir substituto terapêutico igualmente eficaz.

Assim, comprovados o desembolso e o nexo de causalidade com a conduta ilícita da ré — consistente na negativa de cobertura —, impõe-se o reembolso da quantia efetivamente despendida, a título de indenização por dano material, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil.

Quanto ao pedido de reembolso futuro de novas despesas eventualmente realizadas, impõe-se o reconhecimento de que, embora não haja até o momento prova de outros pagamentos além daquele já mencionado, a condenação em caráter genérico é admissível, desde que condicionada à devida demonstração documental superveniente nos próprios autos, conforme preceitua o art. 491, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil: "Na sentença, o juiz decidirá desde logo o pedido, com resolução de mérito, salvo se verificar a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 486.

Parágrafo único. É lícito, porém, formular pedido genérico quando (...) a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu ou de fato que venha a ocorrer posteriormente." Desse modo, reconhece-se o direito da autora ao reembolso integral de quaisquer valores que, futuramente, venha a despender com a compra do referido medicamento, caso reste demonstrado nos autos que a ré, por omissão ou atraso injustificado, voltou a descumprir seu dever de fornecimento.

Tal condenação deve ser considerada líquida quanto à obrigação, e ilíquida apenas quanto ao valor, o qual será apurado em fase própria, conforme as provas eventualmente apresentadas.

Portanto, acolho o pedido de indenização por danos materiais: (i) para condenar a ré ao pagamento da quantia de R$ 31.067,35, referente à primeira aquisição do medicamento “Erfandel 4mg” realizada pela autora, valor que deverá ser atualizado monetariamente pela variação da Taxa Selic, a partir da data do desembolso (conforme nota fiscal acostada aos autos – ID 50035674), nos termos do art. 406 do Código Civil, combinado com o art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a Taxa Selic como índice único aplicável a débitos civis, por englobar correção monetária e juros de mora; (ii) para declarar o dever da ré de reembolsar integralmente a autora por futuras aquisições do referido medicamento, caso reste comprovado nos autos que, por qualquer motivo imputável à operadora, houve novo descumprimento do dever de fornecimento do fármaco.

Tais valores, desde que devidamente comprovados por meio de documentos idôneos (notas fiscais, recibos, laudos médicos etc.), deverão também ser corrigidos pela Taxa Selic a partir da data de cada efetivo desembolso, com apuração em liquidação de sentença.

Essa forma de correção atende aos princípios da reparação integral (art. 944 do Código Civil) e da efetividade da tutela jurisdicional (art. 6º, CPC), assegurando que a indenização reflita, com fidelidade, a perda econômica suportada pela autora, sem que haja enriquecimento indevido ou duplicidade na aplicação de juros e correção monetária.

No que pertine aos danos morais, de acordo com a doutrina “só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar”1.

Infere-se do conceito apresentado por Sérgio Cavalieri Filho, que para haver a configuração de danos morais passíveis de compensação deve haver ofensa grave aos direitos da personalidade, causando angústias e aflições que se excedem à normalidade.

No caso em apreço, a conduta praticada pela demandada na forma acima descrita, conforme pacífica jurisprudência pátria, extrapola o mero dissabor, causando dano extrapatrimonial passível de ser indenizado.

Vejamos os seguintes precedentes: (…) 5) A recusa ou demora injustificada à cobertura médica pleiteada pela autora constitui causa de ofensa aos direitos de sua personalidade, tendo em vista o agravamento da situação de aflição psicológica com a espera pela liberação de cirurgia de que necessitava que, em última análise, resultou em piora de seu quadro clínico. 6) A causa de pedir fundava-se, sobretudo, na alegada impossibilidade de utilização dos serviços médicos e hospitalares contratados, além de aventada abusividade por parte das requeridas ao privá-la dos atendimentos de que necessitava, que não foram descortinadas, restando reconhecida a presença dos requisitos indispensáveis à configuração do dever de indenizar, tão somente, no que se refere ao verificado retardo na liberação/autorização do procedimento cirúrgico a ela prescrito cuja realização não foi informada sendo certo apenas que não havia ocorrido cerca de sete meses após a solicitação médica. (…) (TJES, Classe: Apelação, 011140115582, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2018, Data da Publicação no Diário: 27/04/2018) __________________________ APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATO DE PLANO DE SÁUDE.

AUTOR QUE SOFREU EDEMA AGUDO DE PULMÃO, EM RAZÃO DE INSUFICIÊNCIA CARDÍACA, NECESSITANDO DE CIRURGIA.

Demora na autorização para a realização de procedimento cirúrgico.

Matéria que envolve análise pericial técnica que não foi feita diante da indicação do laudo médico de que a realização da cirurgia deveria ser realizada em prazo exíguo.

Prova cuja produção foi dispensada, em sede judicial, sendo deferida antecipação de tutela para imediata realização da cirurgia.

Correta a sentença que confirmou a tutela antecipada já que o autor embora tenha se submetido o procedimento cirúrgico veio a falecer alguns dias depois a confirmar, em tese a urgência.

Dano moral in re ipsa.

Desprovimento do recurso da ré. (TJRJ; APL 0031516-11.2015.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Oitava Câmara Cível; Relª Desª Margaret de Olivaes Valle dos Santos; DORJ 30/08/2018; Pág. 467) Portanto, me convenço acerca da existência de ato ilícito que extrapola o mero aborrecimento cotidiano, sendo passível de ser indenizado pela parte causadora do dano.

Acerca do quantum indenizatório devido ao autor, estabelece o artigo 944 do Código Civil que a indenização deve ser mensurada conforme a extensão do dano suportado.

Em outras palavras, deve ser proporcional ao dano moral praticado pelo ofensor, procurando compensar a vítima do prejuízo sofrido sem, todavia, servir de enriquecimento sem causa.

A respeito da quantificação do dano moral, o C.

STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto.

Quanto à primeira etapa, vislumbro que o fato apresentado na inicial atingiu, sem qualquer sombra de dúvidas, a honra do requerente, na medida em que a recusa injustificada de cobertura, a posterior inércia mesmo após decisão judicial, a interrupção do tratamento oncológico e o sofrimento psíquico inerente à incerteza quanto à continuidade da terapia essencial para a sobrevivência revelam cenário de violação à dignidade e integridade da autora.

Tais atos excedem os meros dissabores cotidianos e evidenciam conduta lesiva, cuja reparação se impõe.

Na segunda fase, relativa à análise do caso concreto, deve-se aferir as particularidades apresentadas como a gravidade do fato em si, a culpabilidade do autor do dano, a intensidade do sofrimento das vítimas, a situação sócio-econômica do responsável, elementos de concreção que devem ser sopesados no momento do arbitramento equitativo da indenização pelo juiz.

A partir de tais elementos, vale registrar que a recusa ao fornecimento da medicação nos termos pleiteados na inicial causaram angústia e sofrimento do paciente.

Ademais, vale lembrar ainda que, no caso, lidamos com o direito à saúde, componente indispensável de valores da maior estatura constitucional, como a vida e a dignidade da pessoa humana.

Diante deste panorama fático, entendo que se faz devida a fixação dos danos no patamar de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Cito, a título de exemplo, os seguintes precedentes: DIREITO DO CONSUMIDOR.

PLANO DE SAÚDE.

RECUSA A COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO.

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

DANO MORAL. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/95, a ementa serve de acórdão.

Recurso próprio, regular e tempestivo.

Pretensão de obrigação de fazer e indenizatória por danos morais em decorrência da negativa de cobertura do plano de saúde para realizar tratamento cirúrgico da reconstrução da mama pós- bariátrica.

Recurso da parte ré visando a improcedência dos pedidos ou a diminuição do valor da condenação por danos morais. 2 - Plano de saúde.

Cobertura de procedimento.

Cirurgia reparadora.

A cirurgia reparadora, pós-bariátrica, necessária para correção e retirada de excesso de pele decorrente de anterior cirurgia bariátrica, considera-se continuidade desta, e não possui finalidade estética, mas reparadora e funcional, sendo injustificável a recusa de cobertura pelo plano de saúde.

O rol de cobertura da ANS não é taxativo, mas indicativo de cobertura mínima para o segurado.

Precedente: (Acórdão n.850189, 20120110758077APC). 3 - Dano moral. É assente na jurisprudência que o descumprimento da obrigação de prestação relacionada à saúde é violador de direitos da personalidade, de modo que resta patente a obrigação de indenizar.

Nos termos da jurisprudência reiterada do STJ, a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito (RESP 657717/RJ, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI). 4 - Valor da indenização.

Manutenção do valor fixado em sentença (R$ 4.000,00), por não se mostrar excessivo e cumprir com adequação as funções preventivas e compensatórias da condenação.

Sentença que se confirma por seus próprios fundamentos. 5 - Recurso conhecido, mas não provido.

Custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, pelo recorrente vencido. (TJDF; RInom 0700824-59.2018.8.07.0019; Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel.

Juiz Aiston Henrique de Sousa; Julg. 27/09/2018; DJDFTE 20/11/2018; Pág. 592) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA EXONERATIVA DE RESPONSABILIDADE E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

PLANO DE SAÚDE.

Paciente com câncer de pulmão.

Aplicação de medicamento sem apresentar resultado satisfatório.

Prescrição médica para uso de medicação denominada "crizotinibe".

Negativa de fornecimento do medicamento.

Tratamento de urgência.

Recusa injustificada.

Sentença de procedência parcial para tornar definitiva a antecipação de tutela deferida e condenar o réu ao pagamento de indenização de danos morais no valor de r$4.000,00, com fixação da verba honorária em 10% sobre o valor da causa, sendo 50% para o patrono de cada parte e custas judiciais rateadas, ante à sucumbência recíproca.

Recursos de ambas as partes.

O rol de procedimentos obrigatórios estabelecidos pela agencia nacional de saúde (ans) não é taxativo, fazendo necessário observar os avanços da tecnologia e da medicina capazes de assegurar maior eficácia no tratamento de doenças graves como a da autora.

Negativa de cobertura do tratamento que se afigura ilegal, na medida em que consubstancia limitação de responsabilidade, o que é vedado pelo art. 51, I, da Lei nº 8.078/90\\\\.

Conduta abusiva da prestadora de serviço.

Violação à dignidade da pessoa humana.

Falha na prestação de serviço.

Dano moral configurado.

Valor em consonância com os precedentes desta corte.

Sucumbência recíproca afastada.

Precedentes.

Sentença reformada em parte para afastar a sucumbência recíproca, condenando a ré ao pagamento integral das custas e honorários advocatícios.

Provimento parcial do recurso da autora e desprovimento do interposto pela ré. (TJRJ; APL 0251545-30.2017.8.19.0001; Rio de Janeiro; Vigésima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Sônia de Fátima Dias; DORJ 28/09/2018; Pág. 488) Desta afeita, merece ser acolhido parcialmente o pedido de indenização por Danos Morais.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados por ANGELA MARIA TOMMASI PRETTI em face de CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – CASSI, com resolução de mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, para: (i) confirmar a tutela de urgência anteriormente deferida, tornando-a definitiva, e condenar a ré a fornecer, de forma contínua, ininterrupta e integral, o medicamento "Erfandel 4mg" à autora, conforme prescrição médica atualizada, enquanto perdurar a indicação clínica; (ii) condenar a ré ao pagamento da quantia de R$ 31.067,35 (trinta e um mil, sessenta e sete reais e trinta e cinco centavos), referente à compra da primeira unidade do medicamento pela autora, devidamente comprovada nos autos (ID 50035674), valor que deverá ser atualizado pela Taxa Selic, com correção monetária a partir do efetivo prejuízo (sumula 43 do STJ) e juros de mora a partir da citação (art. 405 do Código Civil); (iii) reconhecer o direito da autora ao reembolso de eventuais futuras despesas com a aquisição do mesmo medicamento, caso reste demonstrado nos autos que a ré, por ação ou omissão injustificada, deixou de cumprir a obrigação de fornecimento contínuo; (v) condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), quantia que reputo proporcional à gravidade da conduta e aos transtornos experimentados pela autora, valor este que será acrescido de juros moratórios a partir do evento danoso (art. 398 do CC e S. 54 STJ), isto é data da negativa, e correção monetária a partir do arbitramento (S. 362 do STJ), a ser corrigida monetariamente pela Taxa Selic.

Ressalto que a título de juros de mora deverá ser utilizada a taxa SELIC, em consonância com precedentes do c.

Superior Tribunal de Justiça1.

Todavia, em razão de a taxa SELIC englobar em seu cálculo tanto os valores de juros de mora quanto de correção monetária, não deverá haver cumulação de índice autônomo de correção monetária, sob pena de bis in idem.

Por entender que a autora sucumbiu em parte mínima (art. 86, p. único, CPC), condeno a parte requerida em custas e honorários advocatícios, que fixo em 15% do valor da condenação, com fulcro no art. 85, §2º do CPC.

Vindo aos autos recurso de apelação, intime-se a parte apelada para apresentar contrarrazões, caso queira, no prazo legal (art. 1.010, §1º do CPC).

De outra banda, apresentada apelação adesiva, intime-se a parte ex adversa para apresentar contrarrazões no prazo legal.

Na ausência de apelação adesiva, apresentadas contrarrazões à apelação ou decorrido o prazo in albis, remetam-se os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, com as nossas homenagens, nos termos do que dispõe o §3º do art. 1.010 do CPC.

Transitado em julgado o decisum ou requerida a desistência do prazo recursal, o que desde já fica homologado, nada sendo requerido pelas partes, proceda-se à serventia a baixa com as cautelas de estilo e arquivem-se os autos.

P.R.I.-se.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

RODRIGO CARDOSO FREITAS Juiz de Direito