TJES - 0010992-02.2016.8.08.0021

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA RECURSOS DE AGRAVO INTERNO E AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 0010992-02.2016.8.08.0021 RECORRENTE: LORENGE SPE 139 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA ADVOGADO: CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL - ES5875-A, LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES7722-A RECORRIDOS: SERGIO MONGIN CECILIOTI, SARA DE OLIVEIRA SOARES CECILIOTI ADVOGADO: THIAGO LYRA GALVAO - ES14546-A DECISÃO LORENGE SPE 139 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA formalizou a interposição de RECURSO DE AGRAVO INTERNO (id. 10454283), com fundamento no artigo artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em razão da DECISÃO (id. 9801804) proferida pela Egrégia Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na parte em que negou seguimento ao RECURSO ESPECIAL, com respaldo no artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil.

Irresignada, a parte Recorrente sustenta, em síntese, que na hipótese revela-se inaplicável o Tema 971 dos Recursos Repetitivos, porquanto “NÃO há possibilidade da inversão de cláusula penal, eis que há previsão contratual expressa de multa em favor do adquirente, ora agravado, para o caso de configurado o inadimplemento contratual consubstanciado no atraso na entrega das obras”.

A Recorrente, LORENGE SPE 139 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA, formalizou, também, a interposição de AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL, com fundamento no artigo 1.042, do Código de Processo Civil, em razão da DECISÃO (id. 9801804), na parte em que inadmitiu o RECURSO ESPECIAL, com respaldo no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil.

Diante do panorama processual delineado e considerando a competência deste Egrégio Tribunal Pleno para processamento e julgamento do sobredito RECURSO DE AGRAVO INTERNO, nos termos do artigo 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil c/c artigo 59, inciso XXII, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça, certo é que o referido Expediente deve ser apreciado em momento anterior a eventual análise de juízo de retratação decorrente da interposição do mencionado Agravo em Recurso Especial.

A propósito, a Decisão combatida ostenta o seguinte teor, in litteris: “DECISÃO LORENGE SPE 139 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA formalizou a interposição de RECURSO ESPECIAL (id. 6869615), com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 6555981), proferido pela EGRÉGIA QUARTA CÂMARA CÍVEL que negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL interposto em face da SENTENÇA proferida pelo JUÍZO DA 2ª VARA CÍVEL DE GUARAPARI - COMARCA DA CAPITAL nos autos da AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MATERIAIS ajuizada em face da Recorrente, cujo decisum acolheu parcialmente os pedidos exordiais para condená-la à restituição imediata da totalidade do valor pago pelos requerentes, de uma só vez, bem como, ao pagamento da cláusula penal prevista contratualmente de 20% (vinte por cento) do valor atualizado do imóvel, relativa ao Contrato nº 39375.

O Acórdão encontra-se assim ementado: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA.

IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA.

SALA COMERCIAL.

ALTERAÇÃO DO PROJETO E ATRASO NA ENTREGA. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA.

RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA VENDEDORA.

RESTITUIÇÃO AO STATUS ANTERIOR.

DEVOLUÇÃO INTEGRAL, INCLUSIVE DA COMISSÃO DE CORRETAGEM.

MULTA INVERSA DEVIDA.

RECURSO DESPROVIDO.

I – DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA: O simples indeferimento da prova oral pleiteada não conduz ao cerceamento de defesa eis que, como destinatário das provas, incumbe ao magistrado indeferir aquelas que julgar inúteis ou protelatórias.

Preliminar rejeitada.

II – DO MÉRITO: Rescindido o contrato de compra e venda por culpa do vendedor, as partes devem retornar ao status anterior, com a devolução integral dos valores, inclusive da comissão de corretagem.

Precedentes.

III – Descumprido pela parte ré o ônus da impugnação específica previsto no art. 341 do CPC, devem ser reputadas verdadeiras as alegações realizadas pela parte autora.

IV – A prorrogação do prazo de entrega de imóvel adquirido na planta para além dos 180 dias já previstos no contrato, demanda a ocorrência de caso fortuito ou força maior.

V – As questões mercadológicas são previsíveis e, em virtude delas é que existe a prorrogação de 180 dias, que não exige qualquer justificativa, de modo que, não se prestam a configurar hipótese de caso fortuito ou força maior.

VI – Os danos materiais decorrentes de relação contratual sujeitam-se à correção monetária do efetivo prejuízo e juros moratórios da citação.

VII – No julgado do Tema 971 pelo STJ, restou firmada a seguinte tese: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

VIII – Recurso conhecido e desprovido.” (TJES - APELAÇÃO CÍVEL nº 0010992-02.2016.8.08.0021. Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL.

Relator(a) Des(a).

ROBSON LUIZ ALBANEZ - Data do Julgamento: 7 de novembro de 2023) Irresignada, a parte Recorrente sustenta a ocorrência de violação aos artigos 421, 422 e 425, todos do Código Civil; artigos 334, 355 e 357, todos do Código de Processo Civil, suscitando, outrossim, dissídio jurisprudencial apontando como Paradigma Acórdão proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Destaca, ademais, que o Acórdão viola Tese Jurídica fixada no julgamento dos Temas Repetitivos nº 1.002, 970 e 971, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Contrarrazões (id. 7897314) pugnando pelo não conhecimento do Recurso Especial e, no mérito, pelo seu desprovimento.

Destarte, a matéria afeta aos dispositivos de Lei Federal tidos por violados não restou objeto de apreciação pelo Órgão Fracionário, tampouco restou prequestionada pelo Recorrente, atraindo, neste sentido, a aplicação, por analogia, das Súmulas nº 282 e nº 356, do Excelso Supremo Tribunal Federal, in litteris: Súmula nº 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.

Súmula nº 356: “O ponto omisso da decisão, sôbre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”.

Com efeito, “O prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial.

Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento.” (STJ, AgRg no REsp n. 1.940.937/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022).

Ademais, “para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto” (STJ, AgInt no AREsp 1596432/RJ, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 17/06/2021).

Por derradeiro, a pretensão de instauração de dissídio jurisprudencial, na forma do permissivo inserto no artigo 105, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, não restou observado a superação dos requisitos formais previstos no artigo 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil, não sendo realizado o cotejo analitico que enseja a alegação da divergência de teses adotadas entre o Acórdão objurgado e aquele tomado como paradigma, restando inviabilizada, assim, a atuação uniformizadora do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

A propósito: “Para a caracterização da divergência, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, exige-se, além da transcrição de acórdãos tidos por discordantes, a realização do cotejo analítico do dissídio jurisprudencial invocado, com a necessária demonstração de similitude fática entre o aresto impugnado e os acórdãos paradigmas, assim como a presença de soluções jurídicas diversas para a situação, sendo insuficiente, para tanto, a simples transcrição de ementas, como no caso.” (STJ, AgInt no REsp 1932501/SP, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14-06-2021, DJe 18-06-2021).

No que pertine aos Temas Repetitivos tidos por violados, restaram suscitados os seguintes, in litteris: TEMA 1.002: EMENTA: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE IRDR.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA.

RESOLUÇÃO IMOTIVADA PELO PROMITENTE COMPRADOR.

DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS.

CLÁUSULA CONTRATUAL.

PEDIDO DE ALTERAÇÃO.

SENTENÇA CONSTITUTIVA.

TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA.

TRÂNSITO EM JULGADO. 1.

Para os fins dos arts. 927 e 1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se a seguinte tese: - Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. 2.

Recurso especial provido. (REsp n. 1.740.911/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 14/8/2019, DJe de 22/8/2019.) TEMA 970: EMENTA: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA.

ATRASO NA ENTREGA.

NOVEL LEI N. 13.786/2018.

CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA.

NÃO INCIDÊNCIA.

CONTRATO DE ADESÃO.

CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA.

NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS.

PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA.

CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES.

INVIABILIDADE. 1.

A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2.

No caso concreto, recurso especial não provido. (STJ - REsp n. 1.635.428/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019.) TEMA 971: “EMENTA: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA.

ATRASO NA ENTREGA.

NOVEL LEI N. 13.786/2018.

CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA.

NÃO INCIDÊNCIA.

CONTRATO DE ADESÃO.

OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE.

INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA.

ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1.

A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2.

No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.” (STJ - REsp n. 1.631.485/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019.) Diante desse cenário, verifica-se, de plano, a inaplicabilidade ao caso concreto do Tema Repetitivo 1.002, eis que a Tese Jurídica definida no referido precedente qualificado, refere-se à resolução imotivada por iniciativa do Comprador, sendo que, na hipótese sub examem, o Acórdão aferiu culpa do promitente vendedor da unidade imobiliária.

Em relação ao Tema Repetitivo nº 970, cumpre salientar também restar aferida sua inaplicabilidade ao caso concreto, uma vez que o valor dos danos materiais restou aferido a partir da inversão da Cláusula Penal, não subsistindo a fixação independente de indenização por Lucros Cessantes.

Por fim, no tocante ao Tema Repetitivo nº 971, o Acórdão encontra-se em conformidade com a respectiva tese jurídica, uma vez haver utilizado a inversão da Cláusula Penal fixada no Contrato para promover a indenização do Promitente Comprador pela resolução do contrato por culpa do promitente vendedor, não subsistindo, ademais, cumulação com lucros cessantes.

Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o Recurso Especial, bem como, em relação à alegação de violação ao Tema Repetitivo nº 971, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nego seguimento ao Recurso Especial, com fulcro no artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, nos termos da fundamentação retro aduzida.

Intimem-se as partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES” Com efeito, compete ao prolator da Decisão reconsiderá-la ou submeter o recurso a julgamento perante o Órgão competente, no caso o Egrégio Tribunal Pleno, nos termos do artigo 1.021, §2º, do Código de Processo Civil.

Na espécie, a Decisão objurgada concluiu que o Órgão Fracionário seguiu o entendimento adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no tema repetitivo 971, no sentido de que “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor”.

Entretanto, verifica-se que no Contrato entabulado entre as Partes há previsão de cláusula penal em favor do adquirente do imóvel, a qual, entretanto, deixou de ser aplicada para solução da controvérsia judicial instaurada tanto por ocasião da prolação da Sentença, como no julgamento do Recurso de Apelação Cível.

Destarte, o Negócio Jurídico firmado entre as Partes (fls. 35/36) prevê expressamente as condições de reparação dos prejuízos suportados pelos Adquirentes, no caso de atraso da entrega do imóvel pela Construtora, senão vejamos, in litteris: “52. É admitida uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis no prazo previsto para conclusão da obra, bem como sua prorrogação pela ocorrência de caso fortuito ou força maior, de acordo com o art. 393 do Código Civil, não se configurando em mora a VENDEDORA durante este período, uma vez que a ocorrência se dá por razão alheia a sua vontade, entendendo-se como tal exemplificada mas, não exclusivamente: a) greves parciais ou gerais; b) suspensão ou falta de transportes; c) falta de materiais na praça ou de mão-de- obra especializada; d) chuvas prolongadas que impeçam ou dificultem etapas importantes da obra; e) situações anormais encontradas na execução das fundações; f) eventual embargo da obra, não resultante de incúria ou erro da VENDEDORA; g) demora na execução dos serviços que são próprios de empresas concessionárias de serviços públicos; h) demora na concessão do Certificado de Conclusão e outras autorizações legais, por motivos que não dependam da VENDEDORA; i) reformas econômicas ou outros atos governamentais que interfiram no setor da construção. 53.

Findo o prazo de tolerância estipulado na cláusula acima, sem que tenha sido expedido o Certificado de Conclusão da Obra, a VENDEDORA pagará ao(s) ADQUIRENTE(S) a multa de 0,5% (meio por cento) ao mês de atraso, calculada sobre o valor efetivamente pago e quitado pelo(s) ADQUIRENTE(S) corrigidos na mesma forma deste instrumento.

Ajustam ainda que, existindo saldo devedor junto à VENDEDORA, a referida multa será quitada através do sistema de compensação de valores, ou seja, o valor mensal resultante da referida multa será automaticamente amortizado do mencionado saldo devedor.

Os efeitos desta cláusula cessarão, automaticamente, na data da emissão do Certificado de Conclusão da Obra.” Nesse contexto, assiste razão à parte Recorrente quando afirma não se aplicar ao caso sub examine o precedente vinculante firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.614.721/DF (Tema 971), porquanto a hipótese dos autos trata de caso distinto, daí porque não se há falar em negativa de seguimento ao Recurso Especial, haja vista não se poder aferir a conformidade do julgamento à Tese Jurídica fixada, consoante a previsão do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, que assim preconiza, in litteris: “Art. 1.030.

Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: I – negar seguimento: (...) b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos;” Isto posto, com fulcro no artigo 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil, promovo Juízo de Retratação em relação à Decisão de id. 9801804, tornando-a sem efeito na parte em que negou seguimento ao Recurso de Especial com base no artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, ficando prejudicado o julgamento do Recurso de Agravo Interno, mantendo-se incólume o decisum na parte que inadmitiu Recurso Especial, com fundamento no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

Preclusas as vias recursais, retornem os autos conclusos para fins de apreciação do Recurso de Agravo no Recurso Especial, interposto com fundamento no artigo 1.042, do Código de Processo Civil.

Diligencie-se.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES