TJES - 5017905-23.2023.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 4ª Vara Cível Rua Doutor Annor da Silva, 161, Fórum Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492563 PROCESSO Nº 5017905-23.2023.8.08.0035 TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (12135) REQUERENTE: A.

L.

C.

N., ANDREIA COSTA BATISTA REQUERIDO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO Advogado do(a) REQUERENTE: VANESSA ALMEIDA DE SOUZA FIRMINO - MG192091 Advogados do(a) REQUERIDO: ENRICO SANTOS CORREA - ES9210, JEFFERSON DOUGLAS DA SILVA VAGMAKER - ES21639, SCARLETT LANNY LEAL DOS SANTOS - ES35910 DECISÃO Visto em Inspeção - 2025 Trata-se de Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c Indenização c/c Pedido de Tutela de Urgência, proposta por ANA LÍVIA COSTA NASCIMENTO, menor impúbere, representada por sua genitora, ANDREIA COSTA BATISTA, em face de UNIMED VITÓRIA, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

A autora afirma ser beneficiária do plano de saúde da requerida e relata ter sido diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista (CID 6A02) – Nível I de Suporte, Verbal, caracterizado pelo comprometimento da reciprocidade social, comunicação verbal e não verbal, além de comportamentos com manias e interesses restritos.

Informa ainda atraso global no desenvolvimento (linguagem e cognitivo), necessitando de acompanhamento multiprofissional.

Ressalta que, em razão do diagnóstico de autismo severo, enfrenta dificuldades na comunicação, interação social, interesses restritos e alterações sensoriais.

No entanto, apesar de diversas tentativas da genitora para que o tratamento adequado fosse custeado pela requerida, essas foram frustradas, pois as clínicas credenciadas não possuem disponibilidade para atender a criança adequadamente.

Como resultado, a menor permanece sem o tratamento necessário.

Por tais razões, pleiteou liminarmente: (a) concessão inaudita altera pars da tutela antecipatória pretendida a fim de determinar a autorização ou custeio das terapias, 12 horas semanais realizadas em ambientes naturais, realizados por assistente terapêutica ou psicólogo, fonoaudiologia com intervenção com métodos pecs e prompt 3 vezes por semana, terapia ocupacional com integração sensorial de ayres 4(quatro) horas por semana, psicopedagogia 3(três) horas por semana, musicoterapia 2(duas) horas por semana.

Tudo conforme laudo médico em anexo. (b) multa diária de R$ 500,00 em caso de descumprimento da decisão.

Certidão de conferência da inicial ID 27146421.

Decisão de ID 27285410 deferiu a tutela de urgência.

Posteriormente, a autora apresentou aditamento à inicial (ID 27980032), destacando que o laudo médico indicava a necessidade de intervenção baseada na Análise do Comportamento Aplicada (ABA), 24 horas semanais, sendo 12 horas semanais em ambiente controlado (clínica) e 12 horas em ambientes naturais, realizadas por assistente terapêutico ou psicólogo.

Foi proferida nova decisão deferindo a tutela de urgência nos termos pleiteados, ID 28528132.

Manifestação da autora no ID 28726352, relatando o descumprimento da ordem judicial pela requerida.

Em razão disso, foi proferida decisão majorando o valor da multa anteriormente fixada, ID 29157409.

Contestação da requerida no ID 29971445, aduzindo as seguintes teses: 1.

Cumprimento da Liminar: argumenta que forneceu documentação comprovando a execução da liminar, refutando alegações de descumprimento. 2.

Impugnação ao Pedido de Assistência Judiciária Gratuita: questiona a hipossuficiência alegada, sustentando que os genitores da autora não comprovaram incapacidade financeira.

Argumenta que o pedido não se sustenta apenas com declaração de insuficiência, requerendo a comprovação. 3.

Inversão do Ônus da Prova: aduz que a inversão não é aplicável neste caso, pois a hipossuficiência técnica ou econômica não foi demonstrada.

Salienta que a genitora contratou advogado particular, o que comprova capacidade de produção de provas. 4.

Mérito 4.1 Regularidade da Conduta: Sustenta que sempre disponibilizou a rede credenciada para atender às necessidades da autora.

Rebate a alegação de ausência de clínica apta, argumentando que a genitora opta por serviços fora da rede por conveniência pessoal.

Alega que o tratamento ABA está disponível na rede credenciada e que custos de clínicas particulares são exorbitantes, inviabilizando o reembolso. 4.2 Respeito à Legislação: Aponta que cumpre integralmente a legislação e as resoluções da ANS, não sendo obrigada a reembolsar despesas fora da rede credenciada.

Argumenta que apenas situações excepcionais, como urgência ou inexistência de rede credenciada, justificam reembolsos, o que não é o caso. 5.

Danos Morais: refuta o pedido de indenização, alegando ausência de ato ilícito ou dano comprovado.

Sustenta que a divergência decorre de interpretação contratual e jurídica, sem caracterizar prejuízo moral significativo. 6.

Tutela de Urgência: requer a revisão e revogação da decisão liminar, argumentando que não há direito evidente ou perigo de dano irreparável.

Alega que o tratamento adequado foi disponibilizado conforme a rede credenciada. 7.

Aplicação do Artigo 302 do CPC: solicita que, caso o pedido contido na ação seja julgada improcedente, a autora seja condenada a indenizar eventuais prejuízos decorrentes do cumprimento da liminar. 8.

Pedidos: Revogação da decisão liminar; julgamento de improcedência da ação; condenação da autora ao pagamento de custas e honorários; produção de provas, incluindo pericial médica, depoimentos e documentos suplementares.

Em réplica de ID 30729026, a autora contrapôs os argumentos da contestação e reiterou o descumprimento da decisão liminar.

A requerida informou que há rede credenciada capaz de atender ao tratamento necessário, alegando, porém, recusa dos genitores da autora em aceitar o atendimento disponível (ID 33199730).

A autora informou novamente o descumprimento da liminar, ID 33419455.

Sobreveio informação sobre o indeferido do pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado pela requerida, ID 33484051.

Despacho de ID 34545557, conclamando as partes ao saneamento cooperativo e intimadas a indicar as provas que pretendem produzir.

A requerida se manifestou no ID 38264487, pleiteando a realização de perícia para comprovar a capacidade da rede credenciada em executar o tratamento requerido e prova documental suplementar.

A autora se manifestou no ID 39952067, requerendo a produção de prova pericial.

Petição da autora no ID 44142521 informando descumprimento da liminar.

Despacho no ID 45385222 determinando vista ao Ministério Público.

Manifestação Ministerial no ID 45786663, opinando pelo prosseguimento do feito, com a produção das provas pleiteadas pelas partes.

Despacho de ID 51328098 intimando a requerida para se manifestar sobre o descumprimento da decisão liminar, alegado no ID 44142521.

A requerida se manifestou no ID 52657902 e anexos, apresentado todos os controles de atendimento, demonstrando que a autora está realizando as terapias interdisciplinares. É o relatório.

Decido.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Requereram os autores a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor, e, em especial, a inversão do ônus da prova.

No caso dos autos, é incontroverso que a relação existente entre as partes litigantes é de consumo, fazendo incidir as normas do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que bem delineada a condição de consumidora da autora e de fornecedora da ré, atendendo-se as disposições contidas no art. 2º e 3º: “Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. “Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

Portanto, acolho o pedido de aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Aludentemente à inversão do ônus da prova, registre-se que esta pode decorrer da lei (ope legis), como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor), ou por determinação judicial (ope judicis), como no caso que versar acerca da responsabilidade por vicio no produto (art. 18 do mesmo diploma legal).

Este é o entendimento do c.

Superior Tribunal de Justiça, pelo que não se torna fastidioso colacionar: "AGRAVO REGIMENTAL.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA OPE LEGIS.

FORMA OBJETIVA.

FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO.

REEXAME DE PROVAS.

SÚMULA 7 /ST.I.

QUANTUM INDENIZATORIO.

RAZOABILIDADE. 1.- A Segunda Seção deste Tribunal, no julgamento do Resp 802.832/MG, Rel.

Paulo de Tarso Sanseverino, D.1 de 21/09.2011, pacificou a jurisprudência desta Corte no sentido de que em demanda que trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), a inversão do Ónus da prova decorre da lei. 2.-"Diferentemente do comando contido no art. 6°, inciso VIII, que prevê a inversão do Ónus da prova "a critério do iuiz", quando for verossímil a alegacão ou hipossuficiente a parte, o 4 3°, do art. 12, preestabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado -, a distribuicão da carga probatória em desfavor do fornecedor, que "só não será responsabilizado se provar: 1 - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". É a diferenciação já clássica na doutrina e na jurisprudência entre a inversão ope judieis (art. 6°, inciso VIII, do CDC) e inversão ope legis (arts. 12, § 3°, e art. 14, § 3°, do CDC).

Precedente da Segunda Seção." (REsp 1095271 /RS, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em.....0.1/22/2013, Die 05/03/2013). [...] (ÃgRg no AREsp 402.101/RJ, Rel.

Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 2641/2013, DJe 09/12 013)" (Negritei).

Portanto, no caso de responsabilidade pelo fato do serviço, como alhures referenciado, a inversão do ônus da prova é ope legis, independentemente de qualquer decisão judicial a respeito, cabendo à ré a prova de que inexiste o ato ilícito reverberado na peça de ingresso.

Acrescento, por derradeiro, que todas as partes devem, independentemente do indeferimento da inversão do ônus da prova, empenhar seus melhores esforços na revelação da verdade.

Conforme brilhantemente se manifestou a Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 1125621 / MG, o dever de lealdade e de colaboração que incumbe às partes, no processo, determina que elas atuem sempre no sentido de facilitar a realização da justiça.

Modernamente, o processo caminha no sentido de atribuir o ônus quanto à prova dos fatos, não a uma parte pré-determinada mediante regras rígidas, mas à parte que apresentar melhores condições de produzir a prova, numa perspectiva dinâmica de distribuição do ônus da prova.

Assim, a atuação de todos, durante o processo, deve ser predominantemente ativa: nem autor, nem réu, devem se apoiar nas regras de distribuição subjetiva do ônus da prova para se omitir, contando com a possível falha da outra parte ou com os limites das regras processuais, para impedir a realização de um direito.

IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA Referenciou a demandada que não restara comprovada a hipossuficiência alegada pela parte autora, anunciando que possui esta, condições de arcar com as custas do processo.

Registro que em eventual impugnação deve, conforme preceitua o art. 100 do Código de Processo Civil, estar provado, de forma consistente, a capacidade do beneficiário em arcar com as despesas processuais sem que isso prejudique seu próprio sustento ou de sua família, portanto, simples alegação, não pode, por si só, implicar no indeferimento da benesse.

Em suma, não se pode privar alguém do benefício da justiça gratuita sem prova da verdadeira condição de suportar os ônus do processo.

Nesse contexto, colhe-se da jurisprudência do e.

Tribunal de Justiça: “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

DECLARAÇÃO DE POBREZA.

PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE NÃO INFIRMADA. 1. - A declaração de pobreza, para efeito de obtenção do benefício da gratuidade de justiça, goza de presunção relativa de veracidade, o que significa que deve prevalecer se não houver prova idônea em contrário.

Nesse sentido orienta a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AREsp 571.737/SP, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 02-10-2014, DJe 07-10-2014). 2. - O Código de Processo Civil estabelece que Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (art. 99, §3º) e que a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça (art. 99, §4º). 3. - Os elementos de prova constantes nos autos deste agravo de instrumento não infirmaram as declarações de pobreza subscritas pelos agravantes. 4. - Recurso provido.

Incidente de impugnação à assistência judiciária gratuita julgado improcedente. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, *21.***.*02-79, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)” (Negritei).

Nestes termos, mantém-se hígido o deferimento da assistência judiciária gratuita à requerente, que comprovou sua hipossuficiência nos termos do art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil.

Ademais, na avaliação de gratuidade de justiça, se apura a condição econômica da parte, no caso a menor, e não de seus representantes legais, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (AREsp 2.019.757).

DO SANEAMENTO Em não vislumbrando, nesse momento, a ocorrência de quaisquer das hipóteses de extinção prematura do feito (art. 354, do CPC/2015), segundo uma perfunctória análise deste Juízo acerca dos elementos dos autos – ou seja, independentemente de alegação específica das partes em suas peças – ou de outras que justifiquem o julgamento antecipado parcial ou total do mérito (arts. 355 e 356, do CPC/2015), passo, a partir desse momento, ao saneamento e à organização do processo, o que faço com espeque no estabelecido no art. 357, do digesto processual, dispensando a realização de audiência voltada a esse fim por entender que não apresenta a causa maior complexidade (art. 357, §3º, do CPC/2015).

Inexistindo preliminares a serem apreciadas, tampouco nulidades ou questões pendentes que estejam a reclamar prévio exame (art. 357, inciso I, do CPC/2015), procedo à delimitação das questões de fato sobre as quais recairão a atividade probatória, assim como o faço em relação às de direito que se afiguram como relevantes para a posterior decisão de mérito (art. 357, incisos II e IV, do CPC/2015).

Delimito como pontos controvertidos 1.

Se existem profissionais habilitados dentro da rede credenciada pela requerida, para a execução das terapias que a requerente necessita; 2.

Se os profissionais habilitados dentro da rede credenciada pela requerida possuem a certificação necessária para a execução da terapia ABA. 3.

Necessidade de se verificar a existência de danos e, caso positivo, sua extensão.

No que tange à definição quanto à distribuição dos ônus na produção das provas em alusão (art. 357, inciso III, do CPC/2015), deverá observar a regra alhures – inversão do ônus da prova em razão de se tratar de ação de natureza consumerista.

Intimem-se todos para ciência, bem como para, no prazo comum de 05 (cinco) dias, se manifestarem, em querendo, acerca do ora decidido, trazendo ao feito eventuais pedidos de esclarecimentos ou de ajustes, a teor do que prevê o já mencionado art. 357, §1º, do CPC/2015, ficando então cientificados, ainda, de que o silêncio fará com que se torne estável a decisão ora proferida.

Deverão ainda, indicar as provas que pretendem produzir, tudo no prazo legal e sob pena de imediato julgamento da ação.

Vale ressaltar que a atividade de postulação probatória se divide em dois momentos: o requerimento inicial, na petição inicial ou na contestação e, em uma segunda etapa, a especificação fundamentada, até mesmo para que o juízo possa aferir a pertinência, a real necessidade de determinado meio de prova.

Tal conclusão deflui não só do Novo Código de Processo Civil, (ex.: art. 3º, art. 4º, art. 139, inciso II, art. 348, art. 357, inciso II, art. 370, art. 443, art. 464, § 1º, dentre outros), como da própria Constituição da República, que estabelece como Princípios a Efetividade e a Tempestividade da Prestação Jurisdicional (CRFB, art. 5º, incisos XXXV e LXXVIII). É neste sentido que vem se firmando a jurisprudência, inclusive c.

Superior Tribunal de Justiça: “O requerimento de provas é dividido em duas fases, a primeira de protesto genérico por produção de provas feito na petição inicial e, posteriormente, o de especificação de provas. 4.

Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 909.416; Proc. 2016/0108384-0; GO; Terceira Turma; Rel.

Min.

Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 24/02/2017).

Do mesmo modo: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PRODUÇÃO DE PROVAS.

ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS.

INTIMAÇÃO.

INÉRCIA DA PARTE.

PRECLUSÃO.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

INOCORRÊNCIA.

MILITAR.

REFORMA.

INCAPACIDADE NÃO RECONHECIDA, PELA CORTE DE ORIGEM.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ.

PRECEDENTES DO STJ.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I.

Não se configura cerceamento de defesa na hipótese em que a parte autora, após a contestação, foi intimada para especificação das provas, contudo, manteve-se silente, o que resulta em preclusão, mesmo que tenha havido tal pedido, na inicial (stj, AgRg no REsp 1.376.551/rs, Rel.

Ministro Humberto Martins, segunda turma, dje de 28/06/2013).

Com efeito, "o requerimento de provas divide-se em duas fases: (i) protesto genérico para futura especificação probatória (CPC, art. 282, vi); (ii) após eventual contestação, quando intimada a parte para a especificação das provas, que será guiada pelos pontos controvertidos na defesa (CPC, art. 324).

Não obstante o requerimento tenha-se dado por ocasião da petição inicial ou da contestação, entende-se precluso o direito à prova, na hipótese de a parte omitir-se quando intimada para sua especificação" (stj, AgRg nos EDcl no REsp 1.176.094/rs, Rel.

Ministro luis felipe salomão, quarta turma, dje de 15/06/2012).

II.

No caso dos autos, o tribunal a quo consignou, no acórdão recorrido, que, "a despeito de haver requerido, na inicial, a produção de prova pericial, o autor quedou-se silente ao despacho para especificar e justificar as provas a serem produzidas (fl. 212).

O mero protesto genérico, na inicial, pela produção de certa prova não basta para a sua realização. É necessário que no momento oportuno a parte especifique as provas que pretende produzir, justificando-as".

III.

Tendo o tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, com base na apreciação do conjunto probatório dos autos, reconhecido que o autor não estava incapaz para fins de reforma remunerada, a alteração de tal conclusão, exigiria novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede de Recurso Especial, a teor do óbice previsto na Súmula nº 7/stj.

Nesse sentido: STJ, EDcl no AgRg no AREsp 117.635/rj, Rel.

Ministro Humberto Martins, segunda turma, dje de 21/05/2012 e STJ, AgRg no REsp 1.331.686/rs, Rel.

Ministro napoleão nunes maia filho, primeira turma, dje de 19/04/2013. lV.

Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-REsp 1.407.571; Proc. 2013/0330961-2; RJ; Segunda Turma; Relª Minª Assusete Magalhães; DJE 18/09/2015) (Negritei).

APELAÇÕES CÍVEIS.

PRELIMINAR.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.

REJEITADA.

MÉRITO.

NULIDADE DA SENTENÇA.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

NÃO CONFIGURADO.

RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA.

REPETIÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE SINAL.

RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO.

INDENIZAÇÃO PELO USO.

REPETIÇÃO EM DOBRO DE DÍVIDA JÁ PAGA.

MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

COMPENSAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA. 1) As razões recursais, ainda que sucintas, foram articuladas de maneira clara, demonstrando os motivos pelos quais entende o recorrente que a sentença deve ser anulada ou, subsidiariamente, reformada, trazendo a lume argumentação pertinente.

Logo, não há falar-se em ausência de regularidade formal.

Preliminar rejeitada. 2) O requerimento de provas divide-se em duas fases.

Num primeiro momento, é feito o protesto genérico para futura especificação probatória.

Após eventual contestação, quando intimada, a parte deve especificar as provas - O que também poderá ser feito na audiência preliminar, momento oportuno para a delimitação da atividade instrutória -, sob pena de preclusão. 3) Competia ao autor, quando intimado a especificar as provas que pretendia produzir, reiterar o seu interesse na quebra de sigilo bancário e telefônico do réu, fundamentando sua pertinência; não o tendo feito, configura-se a preclusão.

Cerceamento de defesa não configurado. 4) [...]. (TJES; APL 0001373-32.2014.8.08.0049; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos; Julg. 16/08/2016; DJES 26/08/2016) (Negritei).

Como ressaltado nos julgados acima transcritos, a especificação das provas, com a indicação da pertinência das mesmas, é essencial para que o juízo, visando conferir Efetividade e Tempestividade à Prestação Jurisdicional (CRFB, art. 5º.

XXXV e LXXVIII), possa aferir a real necessidade das provas pleiteadas pelas partes, na forma do NCPC, art. 139, II, e art. 370, parágrafo único.

Intimem-se, portanto, com essa ressalva.

Diligencie-se com as formalidades legais.

Vila Velha-ES, data da assinatura eletrônica.

MARIA IZABEL PEREIRA DE AZEVEDO ALTOÉ Juíza de Direito