TJES - 5010166-66.2022.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº 5010166-66.2022.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: RODRIGO DE OLIVEIRA REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Advogados do(a) REQUERENTE: GLAUBER COTA FIALHO - ES25633, LEANDRO WRUCK - ES25756, TAMARA MEIRA DE ALMEIDA LIMA - ES27638 DECISÃO Vistos em inspeção.

Trata-se de Ação de Concessão de Auxílio-Acidente, ajuizada por RODRIGO DE OLIVEIRA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, visando à concessão do benefício de auxílio-acidente, em razão da redução permanente de sua capacidade laboral decorrente de acidente de trabalho.

A parte autora argumenta que: i) em decorrência de acidente de trabalho ocorrido em 26/11/2014, quando trabalhava como operador de empilhadeira na empresa Vamtec Vitória Ltda., sofreu fratura articular exposta supraintercondiliana do fêmur direito e fratura no joelho direito, sendo submetido a procedimento cirúrgico de urgência com colocação de fixador externo; ii) em razão das lesões, recebeu auxílio-doença acidentário (NB 608.894.033-0) no período de 11/12/2014 a 11/02/2016, mas, embora tenha sido constatada limitação funcional, teve o benefício cessado, sendo orientado a retornar ao trabalho com readaptação; iii) em 2017, passou por nova cirurgia para retirada de material de síntese e recebeu novo benefício (NB 618.254.722-0), cessado em 30/07/2017; iv) a empresa tentou realocá-lo para funções administrativas, sem sucesso, vindo a dispensá-lo em fevereiro de 2018, em razão da persistência das limitações funcionais; v) possui doença articular grave, definitiva e irreversível, com comprometimento funcional mesmo para esforços leves, estando diagnosticado com gonartrose pós-traumática avançada no joelho direito, o que afeta inclusive as atividades do cotidiano; vi) alega que o INSS não realizou sua reabilitação profissional antes da cessação do benefício, contrariando o art. 62 da Lei 8.213/91, e que há evidente nexo causal entre o acidente sofrido e a incapacidade atual; vii) Requereu o restabelecimento do benefício de auxílio-doença cessado em 30/07/2017 e, subsidiariamente, a concessão de auxílio-acidente, com efeitos retroativos a 11/02/2016, data da cessação do primeiro benefício.

Ao final, requer: i) o deferimento da gratuidade da justiça, com base no art. 5º, LXXIV da CF e art. 99 do CPC; ii) a produção de prova pericial médica, bem como de demais provas necessárias, especialmente testemunhal, se necessário; iii) o julgamento com procedência do pedido, para conversão do auxílio-doença NB 618.254.722-0 em acidentário, seu restabelecimento e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, com DIB fixada em 30/07/2017; iv) Subsidiariamente, a concessão do auxílio-acidente, com DIB a partir de 11/02/2016; v) a condenação do INSS ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas, acrescidas de correção monetária e juros legais; vi) a condenação da autarquia ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20%; vii) a dispensa da audiência de conciliação, nos termos do art. 334, §4º, I do CPC.

A inicial de ID 13162309 veio acompanhada dos documentos juntados nos IDs 13162318 a 13164228.

Decisão proferida no ID 17312630 nos seguintes moldes: i) conversão do procedimento sumaríssimo em comum; ii) determinação para citação; iii) deferimento do benefício da assistência judiciária; iv) notificação do IRMP.

O INSS apresentou contestação no ID 23812403 com documentos juntados nos IDs 23812404 e 23812405, argumentando em síntese: i) a ausência de comprovação dos requisitos legais para a concessão do benefício de auxílio-acidente previsto no art. 86 da Lei n.º 8.213/91, destacando que é imprescindível a demonstração de sequela definitiva que reduza a capacidade laboral do segurado, bem como o nexo causal entre a sequela e o acidente ou doença profissional; ii) a inexistência de comprovação da consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, conforme exigido pelo art. 104 do Decreto n.º 3.048/99, ressaltando que a concessão do auxílio-acidente exige a demonstração de sequela permanente que implique redução da capacidade para o trabalho habitual; iii) a necessidade de comprovação da qualidade de segurado e da carência mínima legal, salientando que o benefício não é devido a contribuintes facultativos ou individuais, conforme interpretação dos arts. 11 a 15 da Lei n.º 8.213/91; iv) a ausência de requerimento administrativo específico e prévio, sendo indispensável para a caracterização do interesse de agir, nos termos do Tema 350 do STF (RE 631.240); v) a inaplicabilidade automática do Tema 862 do STJ quanto à fixação da DIB nos casos em que não estiver comprovada a existência de consolidação da sequela no momento da cessação do auxílio-doença; vi) a inaplicabilidade do auxílio-doença e/ou da aposentadoria por invalidez na ausência de perícia judicial que ateste a existência de incapacidade temporária ou permanente, e a impossibilidade de presunção com base em documentos unilaterais; vii) a inexistência de fundamento para eventual condenação por danos morais, destacando que o indeferimento administrativo do benefício, por si só, não configura ato ilícito, conforme Enunciado n.º 58 das Turmas Recursais do Espírito Santo; viii) a necessidade de realização de prova pericial clínica e, somente em caso de confirmação de incapacidade, de perícia complementar para apuração de nexo causal, sendo esta segunda etapa dispensável quando não há dúvida sobre a natureza acidentária do benefício; ix) a possibilidade de extinção do feito sem resolução do mérito diante da inexistência de requerimento administrativo, ou, subsidiariamente, a improcedência total dos pedidos por ausência dos requisitos legais; x) a aplicação da prescrição quinquenal, nos termos do art. 103 da Lei n.º 8.213/91; xi) a fixação dos juros de mora pelo índice da caderneta de poupança, conforme art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (com redação dada pela Lei n.º 11.960/2009), e a correção monetária pelo INPC até 09/12/2021, adotando-se a SELIC a partir dessa data, nos termos da EC 113/2021; xii) a obrigação de eventual restituição dos honorários periciais pela entidade federativa competente, nos termos do art. 1º, § 7º, II da Lei 13.876/2019, c/c o Tema 1.044 do STJ.

Ao final, o INSS requer: i) a extinção do feito sem resolução do mérito por ausência de prévio requerimento administrativo para o auxílio-acidente ou auxílio por incapacidade temporária; ii) no mérito, a improcedência total da ação, ante a ausência de comprovação dos requisitos legais; iii) Subsidiariamente: a) o reconhecimento da prescrição quinquenal; b) a fixação da correção monetária pelo INPC até 09/12/2021 e pela SELIC a partir dessa data; c) a fixação dos juros de mora pela caderneta de poupança; d) a intimação do Ministério Público, se necessário; e) a responsabilização do ente federativo pelo reembolso dos honorários periciais, se antecipados pela autarquia previdenciária.

Réplica no ID 33404867.

O MP manifestou-se no ID 39343013 dizendo que sua intervenção mostra-se desnecessária.

Despacho proferido no ID 46853004 intimando as partes para informar se desejam a produção de provas.

O requerente manifestou-se no ID 62568944 pugnando pela produção de prova pericial e documental, enquanto o INSS manifestou-se no ID 61640644 pelo julgamento do feito.

Os autos vieram conclusos. É, em síntese, o Relatório.

DECIDO.

A) PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO.

Conforme precedente do STF no julgamento do RE 626.489/SE, submetido à repercussão geral, o direito à concessão inicial de benefício previdenciário é imprescritível, aplicando-se à espécie apenas a prescrição quinquenal das parcelas vencidas, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, e da Súmula 85 do STJ.

Dessa forma, ACOLHO a prejudicial de mérito para declarar prescritas as parcelas vencidas há mais de cinco anos da data do ajuizamento da ação.

B) PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

Referida preliminar já fora objeto de apreciação, visto que a ausência de prévio requerimento administrativo, indica que a parte autora seria carecedora do direito de ação, por falta de interesse processual, este Juízo, no despacho proferido no ID 13905318, determinou a regularização e o autor, por meio das petições constantes dos IDs. 15107031 e 15107031, sanou a questão, razão pela qual foi tdeterminado o prosseguimento da ação no despacho posterior.

Sendo assim, resta superada a preliminar, pois evidente o interesse, motivo pelo qual reafirmo a REJEIÇÃO da preliminar.

C) DO SANEAMENTO.

Nos termos do art. 357 do Código de Processo Civil, na decisão de saneamento e organização do processo, deverá o juiz resolver as questões processuais pendentes; delimitar as questões de fato sobre as quais recairá atividade probatória; definir a distribuição do ônus da prova; delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito e designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

Não existem outras questões processuais pendentes a serem sanadas, assim, DOU O FEITO POR SANEADO, motivo pelo qual passo à fixação dos pontos controvertidos.

D) DOS PONTOS CONTROVERTIDOS.

Verifico que não mais existem questões processuais pendentes a serem sanadas, motivo pelo qual passo à fixação dos pontos controvertidos.

Relativamente à demanda, fixo como pontos controvertidos: i) se há sequela ortopédica permanente decorrente de acidente de trabalho ocorrido em 26/11/2014, compatível com o benefício de auxílio-acidente; ii) se houve redução parcial e definitiva da capacidade laboral em razão das fraturas no joelho e fêmur direitos, mesmo após cirurgias e tentativas de readaptação funcional; iii) se a atividade atual do autor é compatível com sua capacidade residual funcional ou se persiste prejuízo relevante à sua aptidão laboral habitual, especialmente para funções que exigem esforço físico; iv) se há nexo de causalidade entre as patologias ortopédicas alegadas e o acidente de trabalho sofrido pelo autor durante a operação da empilhadeira; v) se o benefício poderia ter sido concedido automaticamente após a cessação do auxílio-doença em 11/02/2016 ou 30/07/2017, dada a alegada continuidade das sequelas; vi) se estão presentes os requisitos legais e regulamentares para a concessão do auxílio-acidente ou da aposentadoria por invalidez, como qualidade de segurado, carência e enquadramento no Anexo III do Decreto n.º 3.048/99; vii) se o autor faz jus ao pagamento de parcelas retroativas desde a cessação do último benefício, observada a prescrição quinquenal (art. 103 da Lei 8.213/91); viii) se há fundamento jurídico para eventual indenização por danos morais, diante da suposta omissão do INSS em proceder à reabilitação profissional e à conversão do benefício.

Questões de Direito Relevantes para a Decisão do Mérito: i) se a redução da capacidade laboral, ainda que de forma mínima, justifica o deferimento do auxílio-acidente, conforme jurisprudência consolidada do STJ (Tema 416); ii) se é exigível prévio requerimento administrativo específico para o auxílio-acidente, nos termos do Tema 350 do STF (RE 631.240), como condição para o interesse de agir; iii) se é possível a concessão do auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez após a cessação do auxílio-doença, mesmo na ausência de novo requerimento, quando demonstrada a permanência das sequelas incapacitantes; iv) se é necessária a comprovação do nexo causal entre a lesão e a atividade profissional para configurar acidente de trabalho, com base nos critérios médico-periciais objetivos; v) se o auxílio-acidente, por possuir natureza indenizatória, é compatível com o exercício de atividades laborais, mesmo que distintas daquelas exercidas à época do acidente.

E) DAS PROVAS.

Por fim, no tocante ao ônus da prova, cumpre registrar que, nos termos do art. 373 do CPC, incumbe ao autor a comprovação quanto ao fato constitutivo do seu direito (inciso I), e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).

Não vislumbro motivos para inverter o ônus da prova, razão por que mantenho a sistemática prevista no art. 373 do CPC, sem prejuízo de futuro reexame, cabendo à parte autora demonstrar e comprovar, nos autos, elementos que corroborem a tese suscitada, bem como ao requerido demonstrar a adequação das medidas de proteção adotadas.

Sob tais fundamentos, reputo necessária a produção da Prova Pericial Médica; ii) Prova Documental Suplementar, desta forma: 1) No tocante à prova, DEFIRO o pedido de PROVA PERICIAL, formulado no ID 62568944, razão pela qual o Dr.

BRUNO PASSAMANI MACHADO Especialista em Medicina do Trabalho e Perícias Médicas CPF: *13.***.*64-00 Endereço: Avenida Nossa Senhora da Penha, número 280, sala 105, Edifício Praia Center, Vitória – ES.

Tel.: (27) 98113-3391 E-mail: [email protected], no prazo de 10 (dez) dias, com a juntada do respectivo currículo. 2) Considerando que a parte autora encontra-se amparada pelo benefício da justiça gratuita, entendo que os valores descritos no art. 2º, § 4º da Resolução CNJ nº 232/2016, alterada pela Resolução CNJ nº 326/2020 mostram-se defasados e, diante da dificuldade de aceite do encargo por parte de peritos nomeados pelo Juízo, bem como em razão de a perícia demandar tempo considerável para a resposta dos inúmeros quesitos (inclusive os formulados pelo Juízo), FIXO os honorários em R$ 1.480,00 (mil quatrocentos e oitenta reais), que equivale a quatro vezes o valor de R$ 370,00, conforme permissão do artigo 2°, §4° da Resolução CNJ nº 232/2016. 3) Intimem-se as partes para conhecimento e, havendo necessidade, se manifestarem fundamentadamente no prazo de 15 (quinze) dias. 4) Não havendo objeções, intime-se o perito nomeado para, em 05 (cinco) dias, dizer se aceita o encargo. 5) Aceito o encargo, intimem-se as partes para, em 15 (quinze) dias, tomarem conhecimento, apresentarem quesitos e indicarem assistentes técnicos. 6) Com fulcro no art. 470, inc.

II do CPC, este juízo formula os seguintes quesitos a serem respondidos por ocasião da perícia médica: 1 - O Requerente é portador de alguma doença ou lesão? Se sim, qual o diagnóstico? 2 - Em caso afirmativo, há nexo causal entre a doença/lesão e as atividades laborais desempenhadas pelo Requerente? 3 - As atividades exercidas pelo Requerente contribuíram para o surgimento ou agravamento da doença/lesão? 4 - A doença/lesão resultou em incapacidade para o trabalho? 5 - Se houver incapacidade, trata-se de incapacidade parcial ou total? Temporária ou definitiva? 6 - A doença/lesão está estabilizada (consolidada) ou ainda há possibilidade de tratamento eficaz? 7 - Se houver incapacidade, é possível determinar a data de início desta condição? 8 - O Requerente pode retomar suas atividades laborais habituais sem risco de agravamento da doença/lesão e com pleno desempenho funcional? 9 - Em razão da doença/lesão, o Requerente apresenta limitação funcional ou necessita de um esforço superior ao normalmente exigido para sua função? 10 - Caso esteja apto a exercer suas atividades habituais, a doença/lesão o coloca em desvantagem no mercado de trabalho, considerando o esforço adicional necessário para o desempenho da função? 11 - É recomendável a reabilitação do Requerente para outra função? 7) Estabeleço o prazo de 60 (sessenta) dias para conclusão da perícia. 8) Após a juntada do laudo pericial nos autos, requisite-se o pagamento dos honorários periciais por RPV, bem como intimem-se as partes para ciência, na forma do art. 477, §1º, do CPC, devendo ainda se manifestarem quanto ao interesse na produção de prova oral, no prazo de 15 (quinze) dias. 9) Caso seja apresentado quesito de esclarecimentos por uma das partes, intime-se o ilustre Perito para respondê-los, no prazo de 20 (vinte) dias e após, dê-se vista as partes no prazo legal. 10) Depositado os honorários periciais, expeça-se alvará em favor do Perito nomeado. 11) A ausência da parte autora, devidamente intimada, deverá ser justificada no prazo de 15 dias, da data do exame pericial, sob pena de extinção do processo.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

EDNALVA DA PENHA BINDA Juíza de Direito