TJES - 0011571-77.2016.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011571-77.2016.8.08.0011 RECORRENTE: ALEXANDER GIRARD GULO ADVOGADAS: JUSSARA BARBIERO - ES16500, RENATA CAMILA NASCIMENTO - ES17549 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO ALEXANDER GIRARD GULO interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 11447604), com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 11153114), proferido pela Egrégia Segunda Câmara Criminal, cujo decisum negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pelo ora Recorrente, mantendo a SENTENÇA proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da AÇÃO PENAL movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar ALEXANDER GIRARD GULO “a pena de 9 (nove) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.310 (um mil, trezentos e dez) dias-multa, pelo cometimento dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, e art. 12, da Lei nº 10.826/03.” O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

TRANSPORTE INTERESTADUAL.

OPERAÇÃO OURO VERDE.

PORTE DE ARMA.

LESIVIDADE CONCRETA DA CONDUTA.

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.

ARMA USADA PARA DEFESA PESSOAL.

IMPOSSIBILIDADE.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

MERA ADMISSÃO PARA USO PRÓPRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

DOSIMETRIA.

CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DESVALORADAS COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS.

BIS IN IDEM.

NEUTRALIZAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

JUÍZO DA EXECUÇÃO.

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO.

CONDENAÇÃO MANTIDA.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1.

As provas obtidas por meio de interceptações telefônicas e os depoimentos dos policiais civis e militares corroboram a participação de cada apelante nos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, evidenciando a estabilidade e permanência da associação criminosa. 2.

As interceptações confirmam o transporte interestadual de drogas, justificando a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, uma vez que as substâncias ilícitas eram trazidas de outros estados, como Rio de Janeiro e Paraná, para o Espírito Santo. 3.

Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014). 4.

As condenações por tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, com aplicação da causa de aumento do art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, são mantidas quando comprovado o transporte interestadual de entorpecentes. 5.

A participação estável e organizada em grupo destinado ao tráfico de drogas justifica a condenação pelo crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei nº 11.343/06, independentemente da função exercida pelos membros da associação. 6.

O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. 7.

As circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que as drogas destinavam-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06. 8.

A mera conduta de portar armamento e munição prescinde da análise relativa à lesividade concreta da conduta, eis que coloca em risco a segurança pública, a paz social e a incolumidade pública, bens jurídicos tutelados pela norma inserta no art. 12, da Lei n° 10.826/2003. 9.

Na esteira do entendimento da Corte Superior de Justiça, “a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita.

Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico”. (AgRg no HC n. 676.665/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021.) 10.

Mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico, fica afastada a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 11. “Nos termos da Súmula n. 630, do STJ, "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Assim, “Considerando que o paciente confessou a posse da droga, porém declarou que seria para consumo pessoal, torna-se inviável a aplicação da atenuante.” (AgRg no HC n. 870.440/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.) 12. “A reincidência constitui óbice absoluto à aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, ex vi da literalidade do § 4º da Lei nº 11.343/2006, que disciplina a referida redutora.” (AgRg no HC n. 711.372/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.) 13.

Nos termos da Súmula 587 do STJ, “para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual”. (AgRg no HC n. 923.325/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.) 14.

No caso dos apelantes DAVID GULO e GILMAR DE ASSIS VINCO, ficou comprovado que desempenhavam papéis de liderança na organização criminosa, coordenando as atividades de transporte, distribuição e venda de drogas, o que justifica a aplicação da pena de forma mais gravosa. 15.

Quanto à dosimetria das penas, houve ajustes em favor dos apelantes DAVID GULO e GILMAR DE ASSIS VINCO, visto que a quantidade de drogas fora utilizada para negativar tanto a culpabilidade quanto as consequências, tratando-se, portanto, de nefasto bis in idem, devendo ser afastado o vetorial das consequências. 16.

Tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 17.

Recursos parcialmente providos para redimensionar as penas de DAVID GULO e GILMAR DE ASSIS VINCO.

Recursos dos demais apelantes desprovidos. (TJES, 0011571-77.2016.8.08.0011, Apelação Criminal, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal, Data de Julgamento: 27/11/2024).

Irresignado, o Recorrente pleiteia a absolvição com relação aos delitos de associação e tráfico de drogas, tipificados nos artigos 33, Caput, e 35, da Lei 11.343/06, sustentando, em síntese, ausência de provas.

Aduz também contrariedade ao artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante da necessidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Por fim, sustenta a existência de divergência jurisprudencial, além do desacerto na decisão objurgada na análise dos artigos 33, § 2º, alínea “a”, 59, 65 e 69, do Código Penal.

Contrarrazões apresentadas (id. 13401248), pelo desprovimento recursal.

Com efeito, acerca da configuração dos delitos de associação e tráfico de drogas, a Colenda Câmara Julgadora justificou da seguinte forma, in litteris: “A Defesa de ALEXANDER GIRARD GULO postula a absolvição quanto aos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, e art. 12, da Lei nº 10.826/03.

Ora, a fim de evitar repetições desnecessárias, reporto-me aos argumentos tecidos anteriormente no tocante à materialidade, que restou devidamente comprovada por meio da interceptação telefônica e das apreensões de drogas.

No tocante à autoria, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (depoimento transcrito na sentença), o acusado ALEXANDER GIRARD GULO negou a prática delitiva quanto aos crimes de tráfico e associação, havendo declarado que é primo de David Gulo, que não tem qualquer relação com as drogas apreendidas.

Nesse sentido, esclareceu: “(...) que onde foi achada a droga é um terreno perto do meu chiqueiro; que não sei se o terreno onde foi encontrada a droga é do David ou da família dele, ou se pertencia a alguém dele; que meu terreno era do Joaquim Merenda; que o terreno do David Gulo é próximo; que não é no meu terreno; que não vi onde a droga foi apreendida; que pelos que os agentes falaram comigo não foi apreendida a droga no terreno de Joaquim Merenda, onde moro; que David é usuário da droga; que David não me propôs guardar essa droga por pagamento (…)”.

No tocante ao crime de porte de armas, declarou que as armas são para uso pessoal e não para o tráfico.

Sabatinada em Juízo, a testemunha Delegado da Polícia Civil, Dr.

Felipe Vivas, declarou que “(...) o Alexander, que era residente em São Vicente, primo do Davi, tinha a atribuição de guardar a droga em uma propriedade rural que existia em São Vicente onde ele trabalhava (…) que Vinicius Thompson exercia o papel de buscar a droga em São Vicente e entregar para a clientela (…) que David Gulo era o cabeça, Gilmar era o sócio, Vinícius como faz tudo e Alexander como a pessoa que guardava, as outras pessoas eram fornecedores ou quem intermediava a carga ou como clientes que compravam drogas em quantidade maior, clientes que teriam seus clientes (…)” Por sua vez, a testemunha Policial Civil Edimo Bonadim, que participou da busca e apreensão no sítio em São Vicente, declarou em Juízo (depoimento transcrito na sentença): “(…) que foram apreendidas na residência duas armas; que fora da residência, a uns 400 ou 500 metros, tinha uma casinha que era bem guardada por cachorros e lá foi encontrada uma balança de precisão e, próximo dessa casinha, tinha um bambuzal e tonel enterrado no chão, onde foi encontrado um tablete de maconha, um vidro não sei se de Lança Perfume e munições de armas; que o responsável por guardar o sítio não se encontrava presente no momento, que eles chamavam de Sandro, Alexsandro, era parente de David Gulo (…); que David Gulo era o cabeça, Gilmar era o sócio, Vinicius como faz tudo e Alexander como a pessoa que guardava, as outras pessoas eram fornecedores ou quem intermediava a carga ou como clientes que compravam drogas em quantidade maior, clientes que teriam seus clientes (...)” Outrossim, nas conversas e mensagens interceptadas, verifica-se que a função de Alexander Girard Gulo, que é primo de David Gulo, era guardar a droga em uma propriedade rural, situada em um local isolado, sem despertar suspeitas a terceiros.

Segundo as investigações, a droga estava escondida embaixo da terra, ou seja, soterrada.

Além disso, Alexander entregava as drogas a outros indivíduos, a pedido de David.

Impende salientar que, interrogado em Juízo (depoimento transcrito na sentença), o acusado LAURO APOLINÁRIO RODY declarou que pegou drogas em São Vicente da mão de Alexander, a quem se refere como “Sandro”, tendo esclarecido “(…) que a situação de São Vicente foi a segunda vez que peguei maconha com ele; que um dia antes nós fomos até o local que ia encontrar com 'Sandro', e no dia seguinte eu fui lá e peguei a Maconha com 'Sandro'; que encontrei ele na estrada; que David me levou um dia antes e me mostrou onde eu encontraria o 'Sandro', embaixo de uma árvore, próximo a Igreja; que fui até lá no dia seguinte à noite; que quem me entregou foi o 'Sandro'; que o dinheiro eu entreguei a David um dia antes; que tinha 420, 400 gramas; que só fui lá para apanhar a droga; que fui um dia antes com David para identificar o local (…)” À luz de tal contexto, verifica-se que os elementos probatórios comprovam que o acusado Alexander guardava e entregava as drogas em favor de seu primo, David Gulo.

Frise-se, outrossim, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Outrossim, as interceptações telefônicas comprovaram o envolvimento entre os acusados, que agiam de forma hierárquica, com divisão de funções entre os membros do grupo como forma de manutenção do comércio de drogas, restando configurado que Alexander mantinha o animus associativo de caráter estável e duradouro com David e outros acusados. À vista do exposto, a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática dos crimes descritos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, de modo que o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe.

Ultrapassado tal ponto, cumpre registrar que a mera conduta de portar armamento e munição prescinde da análise relativa à lesividade concreta da conduta, eis que coloca em risco a segurança pública, a paz social e a incolumidade pública, bens jurídicos tutelados pela norma inserta no art. 12, da Lei n° 10.826/2003, razão pela qual não merece prosperar o pleito absolutório.

Superada tal aresta, não comporta acolhimento o pedido de reconhecimento do princípio da consunção (absorção), visto que, na esteira do entendimento da Corte Superior de Justiça, “a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita.

Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico”. (AgRg no HC n. 676.665/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021.) Outrossim, “para que se reconheça o princípio da consunção é preciso que a conduta definida como crime seja fase de preparação ou de execução de outro e depende das circunstâncias do caso concreto” (AgRg no REsp n. 1753743/SP, rel.

Min.

Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 2/4/2019) (AgRg no AREsp n. 2.108.854/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024.).

Na hipótese vertente, o próprio apelante Alexander declarou na esfera judicial que as armas eram para defesa pessoal e não para a traficância.

Desta feita, não é possível concluir que a arma era empregada para a difusão de substâncias entorpecentes.

Ao contrário, trata-se de delitos praticados em contextos diversos, ou seja, com desígnios autônomos, não havendo comprovação de um crime tenha sido praticado como meio para execução do outro.” Nesse contexto, tem-se que o acolhimento da pretensão recursal, a fim de absolver o Recorrente pela prática dos delitos descritos nos artigos 33, Caput, e 35, da Lei nº 11.343/06, demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite no âmbito do Recurso Especial, em razão do óbice contido na Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual estabelece que “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se assente no tocante à matéria enfocada, verbo ad verbum: EMENTA: PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO.

INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE.

AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1.

In casu, o Tribunal de origem entendeu pela existência de prova definitiva acerca do delito de tráfico, especialmente diante da prova oral produzida e da natureza e quantidade do entorpecente encontrado. 2.

A mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de sorte a absolver o agravante em relação ao delito de tráfico, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, conforme o disposto na Súmula n. 7/STJ.

Precedentes. 3.

Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.042.619/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023.) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

ABSOLVIÇÃO.

NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS.

SÚMULA 7/STJ.

PARECER MINISTERIAL.

MANIFESTAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS.

AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE.

ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO.

VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP.

INEXISTÊNCIA.

CONDENAÇÃO À PENA INFERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO.

MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA.

FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO.

POSSIBILIDADE.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A alteração do julgado, a fim de absolver o recorrente pela prática do crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas, demandaria nova incursão no arcabouço probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, conforme dispõe o enunciado da Súmula 7/STJ. (...) 5.

Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp n. 2.467.808/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) Quanto à alegada violação ao artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, observa-se que a Colenda Câmara Julgadora fundamentou a impossibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado uma vez que o acusada foi condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas.

Nesse diapasão, nota-se que a Câmara Julgadora adotou entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas impede a aplicação do redutor previsto no artigo. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Nesse sentido, vale mencionar, verbo ad verbum: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

DOSIMETRIA.

PENAS-BASE.

QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA EXASPERAÇÃO.

PRECEDENTES.

DECOTE DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NOS INCISOS I E VII DA LAD.

INVIABILIDADE.

MAJORANTES DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS.

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA PROCESSUAL ELEITA.

REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

INVIABILIDADE.

PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA.

PRECEDENTES.

SANÇÕES INALTERADAS.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 5.

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 6.

Havendo o paciente sido condenado também pelo crime de associação para o tráfico, há óbice legal à aplicação da referida minorante, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa.

Precedentes. 7.

Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 815.240/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.) De conseguinte, em razão da aludida circunstância, incide no caso em tela a Súmula nº 83, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “tem aplicação aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea c quanto pela alínea a do permissivo constitucional” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.802.457/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).

Noutro giro, o Recurso padece de manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que se limita a apontar violação aos artigos 33, § 2º, alínea “a”, 59, 65 e 69, do Código Penal, sem, contudo, demonstrar como o aresto vergastado nega vigência aos aludidos dispositivos legais, o que atrai a aplicação, por analogia, a Súmula nº 284, do Excelso Supremo Tribunal Federal, verbo ad verbum: Súmula nº 284.

Inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.

A esse respeito, note-se a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbatim: “[…] 3.

A mera indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que haja demonstração clara e objetiva de como o acórdão recorrido teria malferido a legislação federal, não enseja a abertura da via especial, devendo a parte recorrente demonstrar os motivos de sua insurgência, o que não ocorreu no caso em exame.

Desse modo, a deficiência na fundamentação recursal inviabiliza a abertura da instância especial e atrai a incidência, por simetria, do disposto na Súmula 284/STF. 4.

Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.” (STJ - EDcl no AgRg no REsp 1474291/SC, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 03/11/2015). […] 3.

A ausência de impugnação, nas razões do recurso especial, de fundamentos suficientes à manutenção do acórdão estadual atrai, por analogia, o óbice das Súmulas 283 e 284 do STF. 4.

Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (STJ - AgInt no AREsp 1475667/SP, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 05/09/2019) Por derradeiro, cumpre ressaltar que “os óbices os quais impedem a apreciação do recurso pela alínea ‘a’ prejudicam a análise do recurso especial pela alínea ‘c’ do permissivo constitucional.” (STJ - AgInt no REsp 1898207/PR, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 12/08/2021).

Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES —---------------------------------------------------------------------------- RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011571-77.2016.8.08.0011 RECORRENTE: KASSIO GOMES FONSECA ADVOGADO: ANIBAL GUALBERTO MACHADO DOS SANTOS - ES12036-A RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO KASSIO GOMES FONSECA interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 11724806), com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 11153114), proferido pela Egrégia Segunda Câmara Criminal, cujo decisum negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pelo ora Recorrente, mantendo a SENTENÇA proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da AÇÃO PENAL movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar KASSIO GOMES FONSECA “a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pelo cometimento do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006”.

O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

TRANSPORTE INTERESTADUAL.

OPERAÇÃO OURO VERDE.

PORTE DE ARMA.

LESIVIDADE CONCRETA DA CONDUTA.

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.

ARMA USADA PARA DEFESA PESSOAL.

IMPOSSIBILIDADE.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

MERA ADMISSÃO PARA USO PRÓPRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

DOSIMETRIA.

CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DESVALORADAS COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS.

BIS IN IDEM.

NEUTRALIZAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

JUÍZO DA EXECUÇÃO.

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO.

CONDENAÇÃO MANTIDA.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1.

As provas obtidas por meio de interceptações telefônicas e os depoimentos dos policiais civis e militares corroboram a participação de cada apelante nos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, evidenciando a estabilidade e permanência da associação criminosa. 2.

As interceptações confirmam o transporte interestadual de drogas, justificando a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, uma vez que as substâncias ilícitas eram trazidas de outros estados, como Rio de Janeiro e Paraná, para o Espírito Santo. 3.

Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014). 4.

As condenações por tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, com aplicação da causa de aumento do art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, são mantidas quando comprovado o transporte interestadual de entorpecentes. 5.

A participação estável e organizada em grupo destinado ao tráfico de drogas justifica a condenação pelo crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei nº 11.343/06, independentemente da função exercida pelos membros da associação. 6.

O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. 7.

As circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que as drogas destinavam-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06. 8.

A mera conduta de portar armamento e munição prescinde da análise relativa à lesividade concreta da conduta, eis que coloca em risco a segurança pública, a paz social e a incolumidade pública, bens jurídicos tutelados pela norma inserta no art. 12, da Lei n° 10.826/2003. 9.

Na esteira do entendimento da Corte Superior de Justiça, “a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita.

Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico”. (AgRg no HC n. 676.665/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021.) 10.

Mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico, fica afastada a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 11. “Nos termos da Súmula n. 630, do STJ, "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Assim, “Considerando que o paciente confessou a posse da droga, porém declarou que seria para consumo pessoal, torna-se inviável a aplicação da atenuante.” (AgRg no HC n. 870.440/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.) 12. “A reincidência constitui óbice absoluto à aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, ex vi da literalidade do § 4º da Lei nº 11.343/2006, que disciplina a referida redutora.” (AgRg no HC n. 711.372/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.) 13.

Nos termos da Súmula 587 do STJ, “para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual”. (AgRg no HC n. 923.325/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.) 14.

No caso dos apelantes DAVID GULO e GILMAR DE ASSIS VINCO, ficou comprovado que desempenhavam papéis de liderança na organização criminosa, coordenando as atividades de transporte, distribuição e venda de drogas, o que justifica a aplicação da pena de forma mais gravosa. 15.

Quanto à dosimetria das penas, houve ajustes em favor dos apelantes DAVID GULO e GILMAR DE ASSIS VINCO, visto que a quantidade de drogas fora utilizada para negativar tanto a culpabilidade quanto as consequências, tratando-se, portanto, de nefasto bis in idem, devendo ser afastado o vetorial das consequências. 16.

Tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 17.

Recursos parcialmente providos para redimensionar as penas de DAVID GULO e GILMAR DE ASSIS VINCO.

Recursos dos demais apelantes desprovidos. (TJES, 0011571-77.2016.8.08.0011, Apelação Criminal, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal, Data de Julgamento: 27/11/2024).

Irresignado, o Recorrente aduz dissídio jurisprudencial e afronta aos artigos 33, Caput e § 4º, 35, 40, inciso V, da Lei 11.343/06, assim como aos artigos 59 e 68, do Código Penal.

Contrarrazões apresentadas (id. 13401247), pelo desprovimento recursal.

Com efeito, o Recurso padece de manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que se limita a apontar violação aos artigos 33, Caput e § 4º, 35, 40, inciso V, da Lei 11.343/06, 59 e 68, do Código Penal, sem, contudo, demonstrar como o aresto vergastado nega vigência aos aludidos dispositivos legais, o que atrai a aplicação, por analogia, a Súmula nº 284, do Excelso Supremo Tribunal Federal, verbo ad verbum: Súmula nº 284.

Inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.

A esse respeito, note-se a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbatim: “[…] 3.

A mera indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que haja demonstração clara e objetiva de como o acórdão recorrido teria malferido a legislação federal, não enseja a abertura da via especial, devendo a parte recorrente demonstrar os motivos de sua insurgência, o que não ocorreu no caso em exame.

Desse modo, a deficiência na fundamentação recursal inviabiliza a abertura da instância especial e atrai a incidência, por simetria, do disposto na Súmula 284/STF. 4.

Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.” (STJ - EDcl no AgRg no REsp 1474291/SC, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 03/11/2015). […] 3.

A ausência de impugnação, nas razões do recurso especial, de fundamentos suficientes à manutenção do acórdão estadual atrai, por analogia, o óbice das Súmulas 283 e 284 do STF. 4.

Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (STJ - AgInt no AREsp 1475667/SP, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 05/09/2019) Ademais, acerca da configuração do delito de tráfico de drogas, a Colenda Câmara Julgadora justificou da seguinte forma, in litteris: “A Defesa do apelante KÁSSIO GOMES FONSECA postula a absolvição quanto ao crime do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Com o fito de evitar repetições desnecessárias, reporto-me aos argumentos tecidos anteriormente no tocante à materialidade, que restou devidamente comprovada por meio da interceptação telefônica e das apreensões de drogas.

No tocante à autoria, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o acusado negou qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, tendo declarado (depoimento transcrito na sentença) que conheceu David desde a infância no Bairro Santo Antônio e que, embora tenha consumido drogas com ele, não conseguiu efetuar a compra de 50g (cinquenta gramas) de maconha, que era sua intenção para uso pessoal.

Relatou que a negociação não se concretizou por conta da quantidade proposta, já que David queria vender 100g (cem gramas), quantidade que ele não podia adquirir.

Além disso, mencionou que teve uma breve interação com Luana, com quem também usou drogas, mas assegurou que nunca forneceu substâncias a ela.

Detalhou suas tentativas de comprar drogas, afirmando que sempre buscou apenas cinquenta gramas e que, em uma ocasião, comprou a substância em outro local, conhecido como Zumbi.

Em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha Delegado da Polícia Civil Dr.

Felipe Vivas declarou que Kássio, vulgo 'Choquito', comercializava drogas para David; que tinha telefones registrados em nome de terceiros, mas com o depoimento da Luana e com o cruzamento das informações, ele tinha uma avó que tinha uma casa em Piúma, ele tinha o apelido de 'Choquito' na adolescência, nós conseguimos demonstrar que ele de fato adquiriu drogas de David para revenda, tanto que Luana informou que já adquiriu drogas com ele que eram fornecidas por ele, drogas para Luana consumir (...)” Registre-se, ainda, que a testemunha Policial Civil Eliomar Bahiense destacou a participação de Kássio ao narrar que “Kássio tem algumas conversas com David no sentido de pedir 'meia tampa' que o Kassinho é um comprador”.

Destaque-se, outrossim, que, na fase policial (depoimento transcrito na sentença), a acusada Luana declarou ter adquirido maconha de Kássio Gomes Fonseca em inúmeras oportunidades para fumar; que, geralmente, pegava “cara de 50” e quando tinha dinheiro pegava “cara de 100”; que geralmente pedia a droga para Kassinho por telefone e ele entregava onde estivesse; que Kassio lhe entregou drogas usando uma motocicleta e um Fiat Uno.

Impende consignar, ainda, que as mensagens trocadas entre Kássio e David revelam uma clara comunicação sobre a aquisição de drogas, desvelando um padrão de interação que sugere a comercialização da substância.

Em diversos momentos, Kássio solicita e espera por drogas, mencionando quantidades específicas como "meia tampa" e expressando necessidade de ajuda.

Além disso, em que pese Kássio e David utilizassem uma linguagem dissimulada para ocultar suas verdadeiras intenções, as mensagens comprovam que as conversas giravam em torno de transações de drogas. É de se pontuar que a análise do comportamento de David Gulo, que supostamente não vendia diretamente a usuários finais, e o depoimento de Luana Custódio, que comprou drogas dele, sugerem que a expressão "meia tampa" refere-se a meio quilo de maconha.

Nada obstante Kássio se declare usuário, os elementos probatórios apontam para uma atuação efetiva no tráfico, já que a aquisição das grandes quantidades de drogas visava sua revenda.

Ultrapassado tal ponto, a Defesa de Kássio postula desclassificação da conduta prevista no art. 33 para o delito do artigo 28, ambos da Lei nº 11.343/06.

Ora, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também pratique o crime de associação para o tráfico.

Na hipótese em comento, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que os entorpecentes eram destinados à mercancia, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.” Nesse contexto, rever a conclusão da Egrégia Segunda Câmara Criminal quanto a condenação do Recorrente pela prática do delito descrito no artigo 33, Caput, da Lei nº 11.343/06, demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite no âmbito do Recurso Especial, em razão do óbice contido na Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual estabelece que “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se assente no tocante à matéria enfocada, verbo ad verbum: EMENTA: PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO.

INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE.

AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1.

In casu, o Tribunal de origem entendeu pela existência de prova definitiva acerca do delito de tráfico, especialmente diante da prova oral produzida e da natureza e quantidade do entorpecente encontrado. 2.

A mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de sorte a absolver o agravante em relação ao delito de tráfico, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, conforme o disposto na Súmula n. 7/STJ.

Precedentes. 3.

Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.042.619/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023.) Por derradeiro, cumpre ressaltar que “os óbices os quais impedem a apreciação do recurso pela alínea ‘a’ prejudicam a análise do recurso especial pela alínea ‘c’ do permissivo constitucional.” (STJ - AgInt no REsp 1898207/PR, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 12/08/2021).

Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES —---------------------------------------------------------------------------- RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011571-77.2016.8.08.0011 RECORRENTE: MANOEL FRICKS JORDÃO NETO ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO MANOEL FRICKS JORDÃO NETO interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 12145095), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 11153114), proferido pela Egrégia Segunda Câmara Criminal, cujo decisum negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pelo ora Recorrente, mantendo a SENTENÇA proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da AÇÃO PENAL movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar MANOEL FRICKS JORDÃO NETO “a pena de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, e 200 (duzentos) dias-multa, pelo cometimento do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006”.

O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

TRANSPORTE INTERESTADUAL.

OPERAÇÃO OURO VERDE.

PORTE DE ARMA.

LESIVIDADE CONCRETA DA CONDUTA.

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.

ARMA USADA PARA DEFESA PESSOAL.

IMPOSSIBILIDADE.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

MERA ADMISSÃO PARA USO PRÓPRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

DOSIMETRIA.

CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DESVALORADAS COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS.

BIS IN IDEM.

NEUTRALIZAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

JUÍZO DA EXECUÇÃO.

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO.

CONDENAÇÃO MANTIDA.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1.

As provas obtidas por meio de interceptações telefônicas e os depoimentos dos policiais civis e militares corroboram a participação de cada apelante nos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, evidenciando a estabilidade e permanência da associação criminosa. 2.

As interceptações confirmam o transporte interestadual de drogas, justificando a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, uma vez que as substâncias ilícitas eram trazidas de outros estados, como Rio de Janeiro e Paraná, para o Espírito Santo. 3.

Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014). 4.

As condenações por tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, com aplicação da causa de aumento do art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, são mantidas quando comprovado o transporte interestadual de entorpecentes. 5.

A participação estável e organizada em grupo destinado ao tráfico de drogas justifica a condenação pelo crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei nº 11.343/06, independentemente da função exercida pelos membros da associação. 6.

O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. 7.

As circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que as drogas destinavam-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06. 8.

A mera conduta de portar armamento e munição prescinde da análise relativa à lesividade concreta da conduta, eis que coloca em risco a segurança pública, a paz social e a incolumidade pública, bens jurídicos tutelados pela norma inserta no art. 12, da Lei n° 10.826/2003. 9.

Na esteira do entendimento da Corte Superior de Justiça, “a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita.

Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico”. (AgRg no HC n. 676.665/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021.) 10.

Mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico, fica afastada a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 11. “Nos termos da Súmula n. 630, do STJ, "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Assim, “Considerando que o paciente confessou a posse da droga, porém declarou que seria para consumo pessoal, torna-se inviável a aplicação da atenuante.” (AgRg no HC n. 870.440/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.) 12. “A reincidência constitui óbice absoluto à aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, ex vi da literalidade do § 4º da Lei nº 11.343/2006, que disciplina a referida redutora.” (AgRg no HC n. 711.372/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.) 13.

Nos termos da Súmula 587 do STJ, “para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual”. (AgRg no HC n. 923.325/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.) 14.

No caso dos apelantes DAVID GULO e GILMAR DE ASSIS VINCO, ficou comprovado que desempenhavam papéis de liderança na organização criminosa, coordenando as atividades de transporte, distribuição e venda de drogas, o que justifica a aplicação da pena de forma mais gravosa. 15.

Quanto à dosimetria das penas, houve ajustes em favor dos apelantes DAVID GULO e GILMAR DE ASSIS VINCO, visto que a quantidade de drogas fora utilizada para negativar tanto a culpabilidade quanto as consequências, tratando-se, portanto, de nefasto bis in idem, devendo ser afastado o vetorial das consequências. 16.

Tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 17.

Recursos parcialmente providos para redimensionar as penas de DAVID GULO e GILMAR DE ASSIS VINCO.

Recursos dos demais apelantes desprovidos. (TJES, 0011571-77.2016.8.08.0011, Apelação Criminal, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal, Data de Julgamento: 27/11/2024).

Irresignado, o Recorrente aduz afronta aos artigos 28 e 33, Caput, da Lei 11.343/06, argumentando que “no caso em apreço, não há um único elemento concreto que corrobore a tese de que o recorrente praticava o crime de tráfico de entorpecentes, além da quantidade de droga apreendida, circunstância que, isoladamente, não pode ser considerada suficiente para a tipificação do delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06”.

Contrarrazões apresentadas (id. 13401246), pelo desprovimento recursal.

Com efeito, acerca da configuração do delito de tráfico de drogas, a Colenda Câmara Julgadora justificou da seguinte forma, in litteris: A Defesa do apelante MANOEL FRICKS JORDÃO NETO postula a desclassificação da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, para a descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, digno de nota salientar que o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Registre-se, que, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (depoimento transcrito na sentença), o apelante Manoel afirmou ter adquirido 500 gramas de maconha, recebendo efetivamente 420 gramas e que notou a falta de 80 gramas; que a substância era destinada ao uso pessoal e não ao tráfico; que pagou R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais) a um amigo e que a compra ocorreu em um local próximo ao Shangrilá, em Presidente Kennedy.

Embora tenha apanhado a droga em conjunto com um amigo, disse que sua intenção inicial não era adquirir uma quantidade tão grande e que preferia comprar uma quantidade menor.

Por fim, disse que seu salário era de 1.600,00 (um mil e seiscentos reais), podendo alcançar até R$ 2.000,00 (dois mil reais) com horas extras.

Sabatinado em Juízo, a testemunha Delegado da Polícia Civil, Dr.

Felipe Vivas (depoimento transcrito na sentença), declarou que Manoel estava o dia inteiro em contato com Antônio Luiz Lorençoni e mantinha contato com Vinícius Santos Thompsom e com David Gulo para fornecimento de uma certa quantidade de maconha; que Manoel deixou claro haver adquirido uma certa porção de maconha porque ele passou a ligar para o Vinícius solicitando o que havia faltado, que faltava 80g; que pressupomos que era uma porção maior de 80g, acredito que fosse meio quilo,; que depois Vinícius conversa com Manoel perguntando, porque também era usuário, se ele não tem alguma porção para fornecer para ele e Manoel informa que já tinha vendido tudo.

De mais a mais, as mensagens e conversas interceptadas evidenciam a aquisição de drogas por Manoel.

Nesse sentido, em 01/3/2016, Vinícius “Hellboy” contatou Manoel sobre a disponibilidade da droga, ao que Manoel respondeu ter separado a quantidade para si, mencionando que "a metade foi embora" naquele dia.

Em 15/3/2016, Manoel cobra de David 80g (oitenta gramas) que faltaram da droga entregue por “Hellboy”, fazendo referência a um acordo anterior.

David responde de forma ríspida, recusando a cobrança.

Nada obstante as mensagens não mencionem explicitamente revenda, considerando o perfil de David, que não vende a usuários finais, bem como a quantidade adquirida (aproximadamente 500 gramas) e a renda de Manoel, forçoso reconhecer que a droga fora adquirida para revenda ou entrega a terceiros e não para uso próprio. À vista disso, as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que as drogas destinavam-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Superada tal aresta, não comporta acolhimento o pleito de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Isto porque, na esteira do entendimento esposado pelo c.

Superior Tribunal de Justiça “Nos termos da Súmula n. 630 desta Corte: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio" (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/4/2019, DJe 29/4/2019).

Considerando que o paciente confessou a posse da droga, porém declarou que seria para consumo pessoal, torna-se inviável a aplicação da atenuante.” (AgRg no HC n. 870.440/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.) Nesse contexto, alterar a conclusão do Órgão Fracionário acerca da prática do crime de tráfico demandaria, necessariamente, a reanálise do conjunto fático-probatório, o que é inviável na presente via, por força da Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” .

A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se assente no tocante à matéria enfocada, verbo ad verbum: EMENTA: PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

CONDENAÇÃO APLICADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.

SÚMULA N. 182/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (decisão de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. 2.

Com efeito, como tem reiteradamente decidido esta Corte Superior, os recursos devem impugnar, de maneira específica e pormenorizada, os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos.

Não são suficientes meras alegações genéricas sobre as razões que levaram à inadmissão do agravo ou do recurso especial, tampouco a insistência no mérito da controvérsia. 3.

Lado outro, no que concerne à pretensão de desclassificação do delito do art. 33, caput, para o do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, a Corte de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas.

O Tribunal local ressaltou que as circunstâncias da apreensão seriam incompatíveis com a condição de mero usuário. 4.

Nesse contexto, tendo o Tribunal a quo reputado farto o conjunto fático-probatório constante dos autos, a corroborar a condenação do recorrente pela prática de tráfico de drogas, afastando a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, providência vedada em recurso especial.

Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ. [...] 6.

Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.203.436/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

SOBRESTAMENTO.

AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PELO STF.

INDEFERIMENTO.

ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVAS.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

DECADÊNCIA.

NÃO OCORRÊNCIA.

INÉPCIA.

NÃO CONFIGURADA.

CRIME ÚNICO.

RECONHECIMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO IMPROVIDO. […] 2.

Concluindo o Tribunal de origem, soberano na análise probatória, pela autoria e materialidade delitiva, a alteração do julgado, para fins de absolvição ou desclassificação, necessitaria de revolvimento de provas, o que não se admite a teor da Súmula 7/STJ. […]. (STJ, AgRg no AREsp 1375089/SP, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).

Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES