TJES - 5013474-76.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 11ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980670 PROCESSO Nº 5013474-76.2023.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: JUCELIA APARECIDA DA SILVA REU: RAFAEL SANDOVAL MARCARI, SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA S.A., VITORIA APART HOSPITAL S/A Advogados do(a) REQUERENTE: JAMILLY DE OLIVEIRA GUASTI - ES34865, PAULA SUELEN FREITAS DE ASSIS - ES26601 Advogado do(a) REU: RODRIGO AZEVEDO LESSA - MG82232 Advogados do(a) REU: HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619, STEPHAN EDUARD SCHNEEBELI - ES4097 SENTENÇA Vistos etc.

Cuida-se de ação de procedimento comum aforada por Jucélia Aparecida da Silva em face de Rafael Sandoval Marcari, Samp Espírito Santo Assistência Médica S.A. e Vitória Apart Hospital S.A., todos qualificados nos autos.

Após prolação da sentença, as partes juntaram aos autos termo de acordo, postulando por sua homologação e a consequente extinção do feito. É o sucinto relatório.

Decido.

Da análise do acordo, verifica-se que possui os requisitos legais de validade, motivo pelo qual deve ser homologado, conforme pretendido, mormente diante do comprovante de cumprimento, sem ressalva pela exequente.

Ademais, já decidiu o eg.

STJ que, "em havendo transação, o exame do juiz deve se limitar à sua validade e eficácia, verificando se houve efetiva transação, se a matéria comporta disposição, se os transatores são titulares do direito do qual dispõem parcialmente, se são capazes de transigir - não podendo, sem que se proceda a esse exame, ser simplesmente desconsiderada a avença" (AgRg no AREsp 504.022/SC, Rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 10/09/2014, DJe 30/09/2014).

Ante o exposto, homologo, para que produza seus jurídicos e legais efeitos, o acordo entabulado (id 73044420), na forma do artigo 487, inc.

III, “b”, do Código de Processo Civil.

Por oportuno, julgo extinta a obrigação, na forma do art. 924, inciso II do Código de Processo Civil.

Honorários na forma acordada, se for o caso.

Custas pela(s) parte(s) ré(s), considerando que o acordo foi firmado após a prolação da sentença.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Após o trânsito em julgado e nada sendo requerido, arquivem-se estes autos.

VITÓRIA-ES, data e horário da assinatura digital.

RAFAEL MURAD BRUMANA Juiz de Direito - Força Tarefa

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 11ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980670 PROCESSO Nº 5013474-76.2023.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: JUCELIA APARECIDA DA SILVA REU: RAFAEL SANDOVAL MARCARI, SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA S.A., VITORIA APART HOSPITAL S/A Advogados do(a) REQUERENTE: JAMILLY DE OLIVEIRA GUASTI - ES34865, PAULA SUELEN FREITAS DE ASSIS - ES26601 Advogado do(a) REU: RODRIGO AZEVEDO LESSA - MG82232 Advogados do(a) REU: HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619, STEPHAN EDUARD SCHNEEBELI - ES4097 SENTENÇA Vistos etc.

Cuida-se de ação de procedimento comum aforada por Jucélia Aparecida da Silva em face de Rafael Sandoval Marcari, Samp Espírito Santo Assistência Médica S.A. e Vitória Apart Hospital S.A., todos qualificados nos autos.

Sustenta a parte autora que, sendo beneficiária de plano de saúde coletivo por adesão administrado pela ré SAMP, realizou cirurgia bariátrica para tratamento de obesidade mórbida em 17/12/2020, nas dependências do Vitória Apart Hospital, sob responsabilidade do médico cirurgião réu, Dr.

Rafael Sandoval Marcari.

Aduz que, aproximadamente duas semanas após o procedimento, começou a apresentar dores abdominais intensas, momento em que percebeu a saída de um corpo estranho (compressa cirúrgica) por uma das incisões.

Relata que procurou novamente o hospital, onde, na presença do médico demandado, foi submetida a novo procedimento cirúrgico para retirada de múltiplas gazes/compressas esquecidas em sua cavidade abdominal.

Afirma que o episódio lhe causou intenso sofrimento físico e psicológico, além do risco de infecção generalizada, razão pela qual busca a condenação solidária dos réus ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), além da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso e a inversão do ônus da prova.

Atribuiu-se à causa o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Os réus foram citados e apresentaram suas defesas: A SAMP, em sua contestação, suscitou, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam, sustentando que, na qualidade de operadora de plano de saúde, não possui responsabilidade sobre condutas médicas realizadas por profissionais de saúde não integrantes de seu quadro funcional, sobretudo por se tratar de profissional que atua em caráter autônomo.

Argumentou, ainda, a ausência de qualquer falha na cobertura contratual e pugnou pela improcedência do pedido indenizatório.

O Vitória Apart Hospital S.A., por sua vez, alegou que atua sob sistema de corpo clínico aberto, não havendo vínculo empregatício ou relação de subordinação com o médico réu.

Ressaltou que sua participação se limitou a fornecer as instalações hospitalares para a realização do procedimento, não tendo participado da escolha ou da execução da técnica cirúrgica.

Sustentou a inexistência de ato ilícito de sua parte, bem como a ausência de nexo causal entre a conduta hospitalar e o dano alegado.

O requerido Rafael Sandoval Marcari, médico cirurgião, apresentou defesa na qual refutou a alegação de falha técnica, afirmando que o procedimento foi realizado dentro dos padrões médicos aceitáveis, com evolução pós-operatória adequada até a alta da autora.

Argumentou, ainda, que a narrativa da autora carece de comprovação objetiva, especialmente quanto ao alegado sofrimento emocional.

Requereu, ainda, a denunciação da lide aos médicos auxiliares que participaram da cirurgia, sustentando que eventual falha poderia decorrer de ato de tais profissionais.

A parte autora apresentou manifestação em réplica, na qual rebateu os argumentos das defesas, reafirmando a responsabilidade solidária de todos os réus, com base na teoria da responsabilidade objetiva dos prestadores de serviço de saúde e na aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Decisão saneadora foi proferida no Id 56194369, na qual foram delimitadas as questões controvertidas e indeferido o pedido de denunciação da lide.

Houve, ainda, a fixação da distribuição do ônus da prova, com inversão em favor da autora quanto à responsabilidade do primeiro réu, à luz do Código de Defesa do Consumidor.

Há requerimento de produção de prova pericial formulado pela parte autora e pelo requerido Rafael Sandoval Marcari. É o relatório.

Decido.

De início, rejeito o pedido de produção de prova pericial, por entender que as provas já constantes dos autos, confrontadas com as alegações das partes, são suficientes à solução do litígio, nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil.

Colhe-se dos autos que, após a realização da cirurgia bariátrica pela autora, o médico responsável, em sua defesa, não nega a ocorrência de restos cirúrgicos deixados na ferida cirúrgica da paciente.

Reconhece que houve necessidade de novo procedimento para remoção de compressas/gazes, sustentando, contudo, que a sutura da pele foi realizada por seu primeiro auxiliar, Dr.

Eron Machado Cobe, razão pela qual postulou, inclusive, a denunciação da lide, indeferida na decisão anterior.

Ademais, a narrativa defensiva revela que a equipe médica só voltou a ter contato com a paciente no dia 31/12/2020, quando esta retornou ao hospital queixando-se de dores abdominais, sendo inicialmente atendida pela médica plantonista, Dra.

Lorena Motta.

O próprio requerido reconhece que, diante da situação, compareceu ao hospital e participou do atendimento para realização de intervenção local, ocasião em que procedeu à exploração da ferida e à retirada do material retido.

O argumento defensivo de que o problema da autora era apenas "subcutâneo", sem gravidade ou necessidade de procedimento invasivo, não afasta a gravidade do episódio e tampouco ilide a configuração do dano moral, notadamente porque os fatos evidenciam a falha na condução da cirurgia e no dever de cuidado pós-operatório.

A responsabilidade civil do profissional liberal, como é o caso do médico cirurgião, possui natureza subjetiva, a exigir a demonstração da existência de conduta culposa, dano e nexo causal.

No caso dos autos, o requerido, na condição de responsável pela cirurgia, tinha o dever de fiscalizar os atos de sua equipe (culpa in vigilando) e escolher adequadamente seus auxiliares (culpa in eligendo), não sendo possível afastar sua responsabilidade pelo simples argumento de que a sutura foi realizada por outro membro da equipe.

Conforme orientação consolidada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ERRO MÉDICO.

DANO MORAL.

PLANO DE SAÚDE.

SOLIDARIEDADE.

ENTENDIMENTO ADOTADO NESTA CORTE.

VALOR.

REVISÃO.

INVIABILIDADE.

NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO.

SÚMULA 7/STJ.

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

OCORRÊNCIA.

NÃO PROVIMENTO. 1.

O plano de saúde responde solidariamente, com hospitais e médicos credenciados, pelo dano causado ao paciente. 2.

Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 3.

Admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente, em recurso especial, reexaminar a quantia fixada a título de indenização por danos morais, quando ínfima ou exagerada. 4.

Hipótese em que o valor foi estabelecido na instância ordinária em patamar que não excede os parâmetros admitidos, estando condizente com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 5.

Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 986.140/SP, Rel.

Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017).

A repercussão negativa na esfera psicológica da autora, decorrente da angústia, da aflição e da dor física causadas pela conduta negligente do requerido e pela necessidade de nova intervenção cirúrgica de urgência, supera os limites dos meros aborrecimentos do cotidiano, caracterizando o dano moral indenizável.

No arbitramento da indenização por danos morais, o juiz deve observar a gravidade da ofensa, as circunstâncias do caso concreto, a situação econômica das partes e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que a quantia seja suficiente para compensar a vítima e desestimular a repetição da conduta lesiva, mas sem causar enriquecimento indevido.

Quanto ao valor da indenização, entendo que a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) mostra-se adequada e proporcional às circunstâncias do caso concreto, levando em consideração a extensão do dano sofrido, a repercussão emocional enfrentada pela autora diante da grave falha na prestação do serviço médico, o abalo psicológico decorrente da necessidade de nova intervenção cirúrgica de urgência para retirada de corpos estranhos da cavidade abdominal, bem como a função pedagógica e compensatória da reparação moral.

Em sentido próximo, colhe-se da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Erro médico – Autora que alega ter ocorrido negligência médica na cirurgia realizada pelos réus, na qual foi deixado um corpo estranho (gaze) em cavidade abdominal, ocasionando atrasos e dificuldades em tratamento oncológico – Sentença de procedência para condenar os requeridos, solidariamente, ao pagamento de indenização por danos morais – Incontroversa realização de cirurgia com esquecimento de gaze na cavidade abdominal da autora – Circunstância que implica em negligência médica e, portanto, falha no serviço prestado – Ato cirúrgico que é de responsabilidade do cirurgião enquanto chefe da equipe – Nexo de causalidade bem evidenciado – Culpa do profissional corréu caracterizada – Responsabilidade civil do médico e do nosocômio configurada – Dano moral reconhecido. (TJ-SP, Apelação Cível nº 1088575-94.2019.8.26.0100, Rel.

Des.

Marcus Vinicius Rios Gonçalves, 6ª Câmara de Direito Privado, julgado em 12/09/2024, DJe 12/09/2024).

Assim, nos termos do artigo 487, I, do CPC, acolho em parte os pedidos para condenar os réus SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S.A. e RAFAEL SANDOVAL MARCARI, solidariamente, ao pagamento de indenização por danos morais à autora, que fixo em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Sobre o valor da condenação incidirá correção monetária a partir da data do arbitramento (data desta decisão), nos termos da Súmula nº 362 do STJ.

Quanto aos juros de mora, estes devem fluir a partir da citação, conforme previsto no art. 405 do Código Civil.

A atualização monetária deverá ser calculada com base no IPCA-E (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial), e os juros de mora deverão observar a taxa legal (Taxa Selic deduzido o IPCA-E), conforme metodologia estabelecida pela Resolução CMN nº 5.171/2024, nos termos do art. 406, § 2º, do Código Civil.

Destaco que, havendo coincidência de termos iniciais entre a correção monetária e os juros de mora, incidirá, de forma exclusiva, a Taxa Selic, nos termos dos artigos 389 e 406 do Código Civil, com a redação dada pela Lei nº 14.905/2024, considerando que a Taxa Selic, por sua natureza, já contempla, em sua formação, tanto a atualização monetária quanto os juros moratórios.

Condeno, ainda, os réus SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S.A. e RAFAEL SANDOVAL MARCARI, solidariamente, ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

P.

R.

I. ]Vitória/ES, 16 de junho de 2025.

Rafael Murad Brumana Juiz de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 11ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980670 PROCESSO Nº 5013474-76.2023.8.08.0024 DECISÃO 1.

Cuida-se de ação de indenização por danos morais proposta por Jucélia Aparecida da Silva em face de Rafael Sandoval Marcari, Samp Espírito Santo Assistência Médica S.A. e Vitória Apart Hospital S.A., que foi registrada sob o nº 5013474-76.2023.8.08.0024.

A autora relata, em síntese, que é beneficiária do plano de saúde da segunda ré e que, em 17 de dezembro de 2020, foi submetida a uma cirurgia bariátrica realizada pelo primeiro réu nas dependências do hospital Vitória Apart Hospital S.A.

Informa que recebeu alta hospitalar um dia após o procedimento e que, em 22 de dezembro de 2020, retornou ao hospital para avaliação e retirada dos pontos.

Aduz que, em 31 de dezembro de 2020, começou a sentir fortes dores, acompanhadas da sensação de que havia uma “bola” em seu abdômen, além de perceber a presença de um objeto semelhante a gazes ou compressas em um dos cortes cirúrgicos.

Afirma que ao retornar ao hospital foi encaminhada pelo primeiro réu à sala de procedimentos cirúrgicos, onde, durante a intervenção, permaneceu acordada e presenciou a retirada de inúmeras compressas e gazes de sua cavidade abdominal.

Conta que, em seu prontuário médico, o ocorrido foi descrito como “exploração de ferida cirúrgica”, sem qualquer informação conclusiva sobre o que foi encontrado e o prontuário foi assinado por outro médico quando, na verdade, quem realizou o procedimento foi o Dr.

Rafael Sandoval Marcari.

Por essas razões, pretende a condenação dos réus ao pagamento de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) a título de compensação por danos morais.

Requereu, ainda, a concessão do benefício da gratuidade de justiça.

Foi concedido o benefício da gratuidade da justiça à autora (ID 24789090).

A segunda demandada, Samp Espírito Santo Assistência Médica S.A., ofertou contestação, na qual suscitou, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam, a indevida concessão do benefício da gratuidade de justiça à autora e a incorreção do valor da causa.

No mérito sustentou, em síntese, que: (a) cumpriu sua obrigação enquanto operadora de plano de saúde em autorizar os procedimentos requisitados pela autora; (b) a responsabilidade do operador de plano de saúde, mesmo sendo objetiva, sempre estará vinculada à comprovação da culpa do médico, cuja responsabilidade é subjetiva e no caso não há comprovação de que o médico procedeu com negligência, imprudência ou imperícia; (c) a responsabilidade do operador do plano de saúde somente será objetiva em relação a seus empregados e prepostos, que não são médicos e, no caso dos autos, o médico que realizou a cirurgia na autora, bem como a equipe escolhida para lhe acompanhar no ato, não são prepostos da operadora de saúde; (d) não é possível a inversão do ônus da prova; e (e) não há danos morais indenizáveis (ID 29240608).

O terceiro réu, Vitória Apart Hospital S.A., apresentou contestação, na qual arguiu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam e a indevida concessão do benefício da gratuidade de justiça à autora.

No mérito, alegou, em síntese: a) não cabe a inversão do ônus da prova; b) a autora, por liberalidade própria e ciente das possíveis consequências da realização da cirurgia bariátrica, optou livremente por fazê-la, escolhendo o corpo médico que prestaria o serviço; c) o hospital adotou todos os protocolos e cuidados necessários para que a autora realizasse a cirurgia de forma segura e tivesse uma recuperação tranquila, contudo, os supostos erros mencionados fogem de sua esfera de responsabilidade, constituindo inteira responsabilidade da autora e do médico cirurgião; d) a autora não menciona qualquer falha na prestação do serviço quanto à estrutura do hospital; e e) não há danos morais indenizáveis (ID 29306093).

A autora apresentou réplicas às referidas contestações (IDs 34534867 e 34534870).

Na sequência, o primeiro réu, Rafael Sandoval Marcari, ofertou contestação, na qual suscitou, preliminarmente, a indevida concessão do benefício da gratuidade de justiça à autora.

No mérito, asseverou que: (a) não houve prática de qualquer ilícito, conduta culposa ou omissão a gerar responsabilidade indenizatória; (b) o procedimento da autora transcorreu sem intercorrências e dentro da rotina cirúrgica da equipe médica, bem como diante de sua boa evolução de pós operatório, obteve alta hospitalar; (c) a sutura da pele não foi realizada propriamente pelo réu, mas por seu auxiliar (Eron Machado Cobe); (d) em 31 de dezembro de 2020 a autora teve a sua ferida abdominal (infecção na pele) tratada e não houve qualquer tipo de intercorrência, alcançando a completa recuperação, até porque o seu problema era subcutâneo, sem que fosse necessário qualquer tipo de procedimento invasivo; (e) a responsabilidade do médico é subjetiva; (f) o mero desconforto da parte, em decorrência do evento cirúrgico, por si só não é capaz de gerar a conclusão de que teria havido erro médico (ID 40946279).

Requereu, ainda, a denunciação à lide de Eron Machado Cobe e Vitor de Lucas Santana.

A autora manifestou-se em réplica (ID 46309717).

Feito esse breve resumo, passo ao saneamento do feito (art. 357). 2.

Questões processuais (CPC, art. 357, I). 2.1.

Gratuidade de justiça à autora.

Impugnação.

Rejeição.

Os réus arguiram a indevida concessão do benefício da gratuidade de justiça à autora ao argumento de que a demandante, além de estar sob o patrocínio de advogado particular, deixou de juntar documento que comprovasse sua hipossuficiência.

Contudo, a contratação de advogado particular para patrocínio de sua causa não obsta, automaticamente, o deferimento do benefício da gratuidade da justiça conforme previsão do artigo 99, § 4º, do Código de Processo Civil.

Além disso, sendo a autora pessoa física, basta a sua declaração para presumir a sua hipossuficiência financeira (CPC, art. 99, § 3º), cabendo à parte que a impugna a gratuidade da justiça fazer contraprova apta a desconstituir aquela presunção.

No presente caso, os demandados não realizaram tal prova.

Assim, rejeito a impugnação e mantenho a gratuidade da justiça concedida à autora. 2.2.

Ilegitimidade passiva ad causam de Samp Espírito Santo Assistência Médica S.A.

A segunda demandada alega não ser parte legítima para figurar no polo passivo da causa, afirmando que a operadora do plano de saúde não guarda qualquer relação com o suposto erro médico alegado pela autora.

Contudo, à luz da teoria da asserção adotado pelo Superior Tribunal de Justiça1, que impõe que as condições da ação sejam identificadas abstratamente, sob a ótica do consignado nas alegações autorais, evidente a pertinência subjetiva daquele que a parte autora entende ser responsável pelos danos extrapatrimoniais advindos da má prestação de serviço médico.

Para a caracterização da legitimidade, portanto, não é necessário que a parte autora comprove a responsabilidade desde a petição inicial, bastando, para tanto, que faça a sua imputação à parte demandada, pela qual se revela a pertinência subjetiva.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça entende que a operadora do plano de saúde, na qualidade de fornecedora de serviços, é solidariamente responsável perante o consumidor pelos danos causados por profissional conveniado (STJ, AgInt no AREsp nº 1416077/RJ, Rel.

Min.

Paulo de Tarso Sanverino, 3ª T., j. 10.8.2020, DJe 21.8.2020).

Nesse sentido, conforme observa-se da petição inicial, a autora alega sofreu danos extrapatrimoniais em razão do erro na condução de seu tratamento realizado por médico credenciado da operadora de saúde e em hospital conveniado, de modo que a operadora do plano de saúde insere-se na cadeia de fornecimento de assistência à saúde, sobretudo porque responde objetiva e solidariamente, conforme já decidiu o Tribunal de Justiça Capixaba: AGRAVO DE INSTRUMENTO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ERRO MÉDICO EXCLUSÃO DO PLANO DE SAÚDE NO POLO PASSIVO DA DEMANDA PELO MAGISTRADO - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO CONVÊNIO - TEORIA DA APARÊNCIA ALEGADA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DESNECESSIDADE FATOS CONSTITUTIVOS COMPROVADOS NOS AUTOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 A análise da legitimidade do convênio exige a teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação são averiguadas de acordo com os argumentos aduzidos na inicial, em um exame puramente abstrato, dispensando qualquer atividade instrutória.

Precedentes STJ. 2 Os convênios que prestam serviços de assistência à saúde figuram na condição de fornecedoras de serviços e são legitimados passivos nas eventuais ações indenizatórias movidas pelos seus beneficiários em decorrência de erro médico nos procedimentos realizados em hospitais e por médicos a ela credenciados, sem prejuízo de eventual ajuizamento de ação regressiva em face da profissional. 3 - A redistribuição do ônus probatório deve ocorrer em um momento procedimental no qual ainda seja possível às partes produzirem as provas que entenderem pertinentes à defesa de seus interesses.

E, para tanto, é necessário que saibam antes do fim da atividade instrutória a quais encargos estão submetidos, para que, a partir disso, possam planejar a sua estratégia processual. 4 Recurso parcialmente provido para tão somente determinar a inclusão do plano de saúde ao polo passivo na origem. (TJES, AI nº 00025876020198080024, Rel.

Des.

Manoel Alves Rabelo, j. 17.6.2019, 4ª Câmara Civel, DJe 3.7.2019).

Dessa forma, rejeito a questão preliminar arguida. 2.3.

Ilegitimidade passiva ad causam de Vitória Apart Hospital S.A..

Acolhimento.

A terceira demandada alega não ser parte legítima para figurar no polo passivo da causa, afirmando que inexiste qualquer relação jurídica entre ela e a autora.

Assevera que, por não possuir qualquer vínculo empregatício com o médico, primeiro réu, tendo este apenas utilizado o espaço físico, não há como ser responsabilizada por eventual erro dele.

Assiste razão à ré.

Isso porque, a responsabilidade objetiva para o prestador de serviço, prevista no art. 14 do CDC, na hipótese de tratar-se de hospital, limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais como estadia do paciente (internação e alimentação), instalações, equipamentos e serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia) (REsp 1.769.520/SP, 3ª T., Rel.

Min.

Nancy Andrighi, j. 21.5.2019, DJe 24.5.2019), e no caso dos autos a autora não imputa qualquer falha na prestação de serviços da ré.

Desse modo, descabe a atribuição de responsabilidade à terceira demandada pelo eventual erro médico por profissional que não possui qualquer vínculo empregatício com ela, de modo que não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar a autora.

Nesse ponto, também já decidiu o Tribunal de Justiça Capixaba: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA – SUPOSTO ERRO MÉDICO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA CLÍNICA – TEORIA DA ASSERÇÃO – ALEGADAS FALHAS TÉCNICAS DOS MÉDICOS REQUERIDOS – ATRIBUIÇÃO DE ERROS TAMBÉM AO NOSOCÔMIO – ESTABELECIMENTO HOSPITALAR MANTIDO NO POLO PASSIVO DA LIDE – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1) De acordo com a teoria da asserção, para fins de aferição da legitimidade ou ilegitimidade da parte, presumem-se verdadeiros os fatos narrados na inicial e, se dessa presunção decorrer a existência de relação jurídica entre as partes, resta configurada a sua legitimidade para figurar no feito. 2) A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a responsabilidade objetiva dos hospitais não é absoluta, de modo que o estabelecimento hospitalar responde objetivamente pelos danos causados aos pacientes toda vez que o fato gerador for o defeito do seu serviço, o que torna imprescindível a demonstração do nexo causal entre a conduta e o resultado. 3) A responsabilidade objetiva para o prestador de serviço, prevista no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, em se tratando de hospital (ou clínica), limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, como estadia do paciente (internação e alimentação), instalações, equipamentos e serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), ao passo que sua responsabilidade, no que tange à atuação dos médicos contratados que neles laboram, é subjetiva, dependendo da demonstração de culpa do preposto, não se podendo ser excluída a culpa do médico e responsabilizar objetivamente o hospital.

Todavia, se o dano decorre de falha técnica restrita ao profissional médico, que não possui qualquer vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição – não cabe, de acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar a vítima, tal qual decidido no julgamento do REsp nº 908.359/SC. 4) Apesar de a causa de pedir estar centrada, numa maior proporção, em supostas falhas técnicas cometidas pelos médicos, é suficiente, a recomendar a manutenção da clínica requerida no polo passivo da demanda, a narrativa de que a sua alta hospitalar foi concedida irregularmente, bem como de que houve desatenção dos médicos após a realização da cirurgia, porquanto caracterizam, em tese, falhas na prestação do serviço inerente ao estabelecimento hospitalar. 5) Agravo de Instrumento conhecido e provido.

ACORDA a Egrégia Quarta Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento (TJES, AI. nº 5009332-38.2022.8.08.0000, 4ª Câm.

Cív., Rel. (Des) Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 4.2.2023) (destaquei).

Além disso, a teoria da asserção adotado pelo Superior Tribunal de Justiça2, que impõe que as condições da ação sejam identificadas abstratamente, sob a ótica do consignado nas alegações autorais, e não tendo a autora feito qualquer imputação direta aos serviços do hospital.

Desta forma, eventual falha não deve ser imputada ao Vitória Apart Hospital S.A., razão pela qual, acolho a questão preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, ao tempo em que, com suporte na regra do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, extingo formal e parcialmente o processo em relação a tal parte.

Por força da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento de verba honorária de sucumbência, que arbitro em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, considerando tratar-se de três demandados e que o processo prosseguirá em relação aos outros e, ainda, os critérios estabelecidos no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Tendo em vista que a autora é beneficiária da gratuidade da justiça, a exigibilidade da verba de sucumbência encontra-se suspensa, com suporte na regra do § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil.

Faça a Secretaria para as devidas alterações cadastrais, após a preclusão desta. 2.4.

Valor da causa.

Em contestação, a segunda ré impugnou o valor da causa alegando que o valor indicado pela autora (R$ 80.000,00) é desproporcional e indicou o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) como o valor correto.

O artigo 292, inciso V, do Código de Processo Civil, estabelece que o valor da causa nas ações indenizatórias, como no presente caso, corresponde a quantia do pleito indenizatório, qual seja, o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Desse modo, rejeito a questão preliminar. 2.5.

Denunciação da lide.

O primeiro réu requereu a denunciação à lide de Eron Machado Cobe e Vitor de Lucas Santana, auxiliares médicos que integraram a equipe responsável pelo atendimento à autora.

Afirma que Eron Machado Cobe, em particular, foi o profissional que realizou a sutura da pele da autora, sendo ambos igualmente responsáveis por eventuais danos causados.

De acordo com o Código de Processo Civil, a denunciação da lide é cabível apenas nas seguintes hipóteses: Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam; II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.

Verifica-se, assim, que a postulação da ré não se enquadra em nenhuma das hipóteses supramencionadas, inexistindo relação jurídica contratual entre a denunciante e o denunciado ou dispositivo legal que subsidie eventual ação regressiva.

Além do mais, a denunciação é forma de intervenção de terceiro que visa a condenação do denunciado a arcar com o ônus eventualmente imposto ao denunciante.

Isso, entretanto, não é o que o réu deseja.

O que ele pretende, em verdade, é o reconhecimento da responsabilidade de terceiro pelos alegados danos sofridos pela autora.

Ocorre que o médico cirurgião responde pelos atos culposos praticados pela equipe cirúrgica que o assiste, conforme entendimento dos tribunais pátrios: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CIRURGIA ESTÉTICA - QUEIMADURA NA PERNA - ERRO MÉDICO DA EQUIPE CIRÚRGICA - RESPONSABILIDADE DO MÉDICO - CULPA IN ELIGENDO E IN VILIGANDO - CONFIGURAÇÃO - RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL - ATOS DOS PREPOSTOS - CONFIGURAÇÃO - SOLIDARIEDADE - DIREITO DE REGRESSO - DANO MORAL - FIXAÇÃO DO QUANTUM - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

O médico cirurgião responde pelos atos culposos praticados pela equipe cirúrgica que o assiste, porquanto a ele incumbe o dever de eleger (ou aceitar) as pessoas que irão atuar consigo naquele procedimento (culpa in eligendo) e de fiscalizar os atos que estes praticam sob seu comando e sua coordenação (culpa in vigilando), sendo-lhe assegurado eventual direito de regresso contra possível causador direto do dano (art. 934 do CC).

O hospital responde, em solidariedade, pelos danos causados em virtude dos atos praticados por seus prepostos, nos termos do nos termos do art. 932, III, do Código Civil e da Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, ressalvado direito de regresso contra o causador direto do dano.

A indenização moral desafia quantificação de maneira a preservar, no caso concreto, razoabilidade e proporcionalidade, critérios que, quando observados, obstam a majoração da cifra. (TJMG, Apl.

Cív. nº 10054130000364001, Rel.

Des.

Renan Chaves Carreira Machado, j. 11.3.2020, DJe 6.4.2020) (destaquei).

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

CAUSA DE PEDIR REMOTA.

FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS.

NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA.

INTERVENÇÃO CIRÚRGICA.

PRETENSÕES ENDEREÇADAS AO HOSPITAL E AO MÉDICO CIRURGIÃO.

RELAÇÃO JURÍDICA HAVIDA ENTRE AS PARTES.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

INCIDÊNCIA.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

AFERIÇÃO.

PRISMA SUBJETIVO.

IMPUTAÇÃO DECORRENTE DE FALHA DE PROFISSIONAL MÉDICO ( CDC, ART. 14, § 4º; CC, ART. 951). [...] RECURSOS DOS RÉUS DESPROVIDOS.

RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

HONORÁRIOS RECURSAIS.

MAJORAÇÃO DA VERBA ORIGINALMENTE FIXADA.

SENTENÇA E APELOS FORMULADOS SOB A ÉGIDE DA NOVA CODIFICAÇÃO PROCESSUAL CIVIL ( CPC, ART. 85, §§ 2º E 11). [...] 8.

Ao compor a equipe que participará do procedimento cirúrgico, o cirurgião-chefe torna-se responsável pela escolha quanto aos profissionais que a integrarão (culpa in elegiendo), assumindo, ademais, a responsabilidade pela fiscalização quanto àquilo a que se espera de cada qual (culpa in vigilando), porquanto a ele diretamente subordinados, carecendo de ressalva tão-somente no que pertine ao médico anestesista, posto sobejar dissídio doutrinário e jurisprudencial quanto à sua efetiva subordinação ao médico cirurgião e, consequentemente, à natureza de sua responsabilidade (EREsp 605.435/RJ, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO). [...] 14.

Apelos conhecidos.

Recursos dos réus desprovidos.

Recurso do autor parcialmente provido.

Sentença parcialmente reformada.

Unânime. (TJDFT, Apl.

Cív. n.º 0726742-56.2017.8.07.0001, Rel.

Des.

Teófilo Caetano, j. 9.12.2020, 1ª Turma Cível, DJe 21.1.2021) (destaquei).

Pontua-se que a existência ou não da responsabilidade alegada deve ser verificada no mérito.

Indefiro, assim, o pedido de denunciação da lide formulado pelo réu.

Não existem outras questões processuais preliminares ou prévias pendentes, pelo que se passa às demais providências de saneamento e organização do processo. 3.

Delimitação das questões fático-jurídicas da causa (CPC, art. 357, II e IV).

As questões fático-jurídicas da causa são as seguintes: a) se houve falha no serviço médico de saúde prestado pela à autora; b) se há ou não nexo de causalidade entre a falha dos serviços alegados e os apontados danos morais sofridos pela autora; c) a (in)existência dos alegados danos morais e, em caso positivo, qual a sua extensão; e d) a responsabilidade de cada réu pelos danos alegados pela autora. 4.

Provas e ônus (CPC, art. 357, incs.

II e III). 4.1.

Com relação à segunda demandada (Samp Espírito Santo Assistência Médica S.A.) tratando-se de relação de consumo em que a situação narrada enquadra-se como fato do serviço, a inversão do ônus da prova se dá ope legis, cabendo a autora/consumidora a prova da existência do dano e do nexo causal, de cuja responsabilidade a demandada/fornecedora só se exime se provar a ocorrência de qualquer das hipóteses legais de exclusão (CDC, art. 14, caput e § 3º). 4.2.

No caso do primeiro réu (Rafael Sandoval Marcari) tratando-se de relação de consumo, na qual a autora apresenta-se hipossuficiente (CDC, art. 6º, VIII), e por ser de maior facilidade ao demandado produzir prova relativamente à verificação da (in)ocorrência de falha na realização do procedimento cirúrgico, até porque isso se encontra no espectro ordinário de sua atuação enquanto médico (CPC, art. 373, § 1º), inverto o ônus da prova. 4.3.

Defiro a prova documental já anexada aos autos pelas partes. 5.

Intimem-se as partes dos termos desta decisão (CPC, art. 357, § 1º) e para, no prazo de dez (10) dias, especificarem as provas que desejam produzir justificando sua utilidade e pertinência, ficando cientes, caso não desejem a produção de outras provas ou não se manifestem, de que o processo será julgado de forma antecipada (CPC, art. 355, inc.

I), ressalvada a possibilidade de conversão do julgamento em diligência, na hipótese de o órgão jurisdicional assim entender imprescindível.

Vitória-ES, 17 de janeiro de 2025 JÚLIO CÉSAR BABILON Juiz de Direito 1 "[…] As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva "ad causam", os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor […]” (STJ.

REsp 1733387/SP, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, 3ª T., j. 15.5.2018, DJe 18.5.2018). 2 "[…] As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva "ad causam", os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor […]” (STJ.

REsp 1733387/SP, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, 3ª T., j. 15.5.2018, DJe 18.5.2018).