TJES - 0033224-91.2019.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed.

Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 0033224-91.2019.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ANDRE LUCIANO BARBOSA, BARBARA CEBALLOS IASBECH, FERNANDO DE CASTRO SILVA, FRANCISCO DE ASSIS MATOS DE OLIVEIRA NETO, LUISA DE ALMEIDA, RENAN NOBREGA DE QUEIROZ, THIAGO SOTANA PEREIRA, VINICIUS DE ALMEIDA FERREIRA REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ES SENTENÇA VISTOS ETC...

Trata-se de Ação de Procedimento Comum ajuizada por ANANDA GUTIERREZ DE ALMEIDA E OUTROS em desfavor do ESTADO DO ESPIRITO SANTO e em desfavor da DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO (DPES), estando as partes já qualificadas.

Aduzem os requerentes que foram aprovados no Concurso Público para a Carreira de Defensor Público do Estado do Espírito Santo, erigido pelo Edital DPES nº 01/2016, cujo resultado final foi publicado em 19/12/2017, estando entre os candidatos que compõem o cadastro de reserva.

Explicam que o prazo de validade do referido Certame expirou em 19.12.2019.

Relatam que existem cargos vagos em número suficiente para a nomeação de todos os aprovados no concurso, conforme dados extraídos do endereço eletrônico da DPES (fls. 87).

Expõem que há premente necessidade de nomeação de novos Defensores Públicos no Estado do Espírito Santo, considerando haver uma defasagem no quadro de membros, bem como que o Estado tem despendido valores para pagamento de advogados dativos para o exercício de funções típicas da DPES, os quais seriam suficientes para o pagamento dos vencimentos dos autores.

Irresignados, requereram, liminarmente, que fosse determinada a nomeação dos autores para o cargo de Defensor Público Nível I do Estado do Espírito Santo, ou, subsidiariamente, que fosse determinada a prorrogação do prazo de validade do concurso por mais 1 (um) ano, ou a suspensão do certame.

Com a petição inicial, vieram os documentos de fls. 11-96.

Custas processuais quitadas, conforme fls. 47-48. Às fls. 173, a requerente BÁRBARA CEBALLOS IASBECH desistiu do feito, eis que teria sido nomeada para o cargo público em questão, conforme documento de fls. 174. Às fls. 175-177, foi indeferido o pedido liminar e foi homologada a desistência de BÁRBARA CEBALLOS IASBECH. Às fls. 179 e seguintes, os requerentes comunicaram a interposição de Agravo de Instrumento nº 0036084-65 2019.8.08.0024. Às fls. 221 e seguintes, LEONARDO ANDRADE CASTRO DE ALMEIDA e MARINA DALLAPICOLA TEIXEIRA MIGNONI desistiram da ação. Às fls. 224 e seguintes, foi comunicado o indeferimento da tutela de urgência pleiteada pelos requerentes no Agravo de Instrumento nº 0036084-65 2019.8.08.0024. Às fls. 227 e seguintes, o Estado do Espírito Santo apresentou contestação, defendendo que os candidatos aprovados no cadastro de reserva não tem direito subjetivo à nomeação.

Nessa seara, advogou pela impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário. Às fls. 243 e seguintes, a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo apresentou contestação, defendendo também a impossibilidade de nomeação dos requerentes, ante a inexistência de direito subjetivo. Às fls. 253 e seguintes, foi apresentada réplica. Às fls. 285 e seguintes, os requerentes juntaram documentos, com intuito de reforçar a pretensão autoral. Às fls. 331 e seguintes, os requerentes alegaram conexão deste processo com aquele de número 0014057-88.2019.8.08.0024. Às fls. 365 e seguintes, foi acolhido o pedido de desistência formulado por LEONARDO ANDRADE CASTRO DE ALMEIDA e MARINA DALLAPICOLA TEIXEIRA.

Além disso, foi rejeitada a alegação de conexão. Às fls. 371-377, os requerentes pugnaram pela produção de prova documental. Às fls. 379, THIAGO SOTANA PEREIRA pediu a desistência da ação. Às fls. 381 e seguintes, os requerentes comunicaram a interposição de Agravo de Instrumento nº 5002395-12.2022.8.08.0000 contra a decisão que não reconheceu a conexão. Às fls. 419 e seguintes, os requerentes renovaram o pedido liminar, formulando pedido de tutela de urgência incidental. Às fls. 483, foi indeferido o pedido de tutela de urgência incidental e foi homologado o pedido de desistência de THIAGO SOTANA PEREIRA. Às fls. 484, RENAN NÓBREGA DE QUEIROZ desistiu da ação. Às fls. 489 e seguintes, os requerentes juntaram cópia da sentença proferida na Ação Civil Pública nº 0014057-88.2019.8.08.0024. Às fls. 784 e seguintes, os requerentes comunicaram a interposição de Agravo de Instrumento nº 5010874-91.2022.8.08.0024 contra a decisão de fls. 483. Às fls. 805 e seguintes, foi comunicado Acórdão que negou provimento ao Agravo de Instrumento nº 5002395-12.2022.8.08.0000.

No ID 28802297, os requerentes trouxeram documentos.

No ID 33250923, foi comunicado Acórdão que negou provimento ao Agravo de Instrumento nº 5010874-91.2022.8.08.0000.

No ID 37527904, foi homologado o pedido de desistência de RENAN NÓBREGA DE QUEIROZ.

No ID 40357761, os requerentes pleitearam que sejam os requeridos novamente intimados para a apresentação dos documentos solicitados, sobretudo os documentos que comprovem o número de cargos de Defensor Público existentes, ocupados e vagos no Estado do Espírito Santo (i) na data de publicação do Edital do concurso, 27/07/2016; e (ii) na data de vencimento do prazo de validade do concurso, 19/12/2019.

O pedido de ID 40357761 foi indeferido no ID 41720066.

As partes apresentaram alegações finais, conforme IDs 43976850, 44873195 e 44892288.

No ID 45935221, os requerentes comunicaram a interposição de Agravo de Instrumento 5007555-47.2024.8.08.0000 no qual foi deferido o pedido de tutela de urgência recursal “para determinar que as requeridas apresentem, no prazo de 30 (sessenta) dias, os documentos que demonstrem o número de cargos de Defensor Público existentes, ocupados e vagos no Estado do Espírito Santo (i) na data da publicação do edital do concurso e (ii) na data de vencimento do prazo de validade do concurso, em 19/12/2019, suspendendo a tramitação do processo de origem até ulterior deliberação” (ipsis litteris – ID 45935222).

No ID 50018663, os requerentes juntaram os documentos exibidos em sede de Agravo de Instrumento 5007555-47.2024.8.08.0000.

No ID 53779350, o Estado do Espírito Santo juntou documentos, em cumprimento à decisão do Agravo de Instrumento 5007555-47.2024.8.08.0000.

No ID 61277702, a DPES ratificou a manifestação do Estado do Espírito Santo.

No ID 62660779, foi juntada a ementa do Agravo de Instrumento 5007555-47.2024.8.08.0000 o qual foi provido “para, confirmando a liminar concedida, determinar que o Estado do Espírito Santo e a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, no prazo já fixado, apresentem os documentos que demonstrem o número de cargos de Defensor Público existentes, ocupados e vagos no Estado do Espírito Santo (i) na data da publicação do edital do concurso e (ii) na data de vencimento do prazo de validade do concurso, em 19/12/2019” (ipsis litteris).

No ID 64588871, os requerentes reiteraram “os pedidos deduzidos na exordial a fim de que seja declarado o direito dos Autores de serem nomeados para o cargo de Defensor Público Nível I do Estado do Espírito Santo” (ipsis litteris).

Após, vieram os autos conclusos. É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, considerando os pedidos de desistência homologados ao longo da tramitação processual, pontuo que o mérito do processo será analisado em relação aos requerentes remanescentes, quais sejam, ANANDA GUTIERREZ DE ALMEIDA, ANDRÉ LUCIANO BARBOSA, CARLA DE LUCENA BINA XAVIER, FERNANDO DE CASTRO SILVA, FRANCISCO DE ASSIS MATOS DE OLIVEIRA NETO, GLÓRIA LUIZA MACHADO SILVEIRA, ISADORA DE OLIVEIRA, LUISA DE ALMEIDA e VINICIUS DE ALMEIDA FERREIRA.

Adentrando o mérito do feito, saliento que a controvérsia da questão posta em julgamento consiste em verificar se os requerentes possuem direito subjetivo à nomeação ao cargo de Defensor Público Nível I do Estado do Espírito Santo.

Caso não seja possível o acolhimento desse pedido principal, faz-se necessário analisar se é possível acolher os pedidos alternativos, consistentes na prorrogação do prazo de validade do concurso por mais 1 (um) ano ou suspensão do certame em questão.

A esse respeito, destaca-se que, no Direito Administrativo afeito aos Concursos Públicos, construiu-se o entendimento jurisprudencial consolidado de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação/posse.

Em relação a esses, caberá à Administração Pública escolher o melhor momento, dentro do prazo de validade do Certame, para incluí-los em seu quadro funcional (STJ, RMS 63398/MG, Julgado em 18/08/2020).

Já no tocante àqueles candidatos aprovados fora do número de vagas, existe apenas uma expectativa de direito à nomeação.

Como resultado disso, sem incorrer em ilegalidade, pode a Administração Pública deixar de acolher essa classe de aprovados em seu quadro funcional, ficando essa opção a cargo de sua discricionariedade, seja pela falta de condições financeiras ou pela desnecessidade de aumento do contingente de servidores públicos para além das vagas ofertadas (STJ, AgInt no RMS 51590 / MS, Julgado em 20/04/2020).

Ocorre que, no caso dos autos, advoga-se que a mera expectativa de direito à nomeação teria se convolado em direito subjetivo.

Defende-se essa tese, sob o argumento de que, paralelamente ao concurso, haveria contratação precária de Defensores Dativos, o que representaria ferimento de regra do concurso público.

Além disso, preleciona-se que esse fato representaria preterição em relação aos aprovados no Edital em análise, deflagrado para provimento de cargos efetivos de Defensores Públicos.

Com isso, advoga-se em favor do direito subjetivo à nomeação, o que demandaria intervenção judicial aqui perquirida.

Sobre isso, foi firmado, em sede de Precedente Vinculante, os requisitos para que a mera expectativa de direito à nomeação se convolasse em direito subjetivo.

Em seu Tema 784, o Excelso STF ressalvou que surgiria o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas em duas hipóteses: (i) preterição na nomeação por inobservância da ordem classificatória e (ii) surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrência da preterição dos candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Vejamos a literalidade da ementa do Tema 784 das Repercussões Gerais do Excelso STF - R.E. nº 837311 (grifei): “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)” Nesse contexto, observa-se que os fatos invocados em favor da pretensão autoral são insuficientes para convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Isso porque, segundo a jurisprudência da Suprema Corte acima mencionada, para haver direito subjetivo à nomeação, o surgimento de novas vagas durante a validade do certame deve ser aliado à ocorrência de preterição dos candidatos aprovados fora do número de vagas, o que não verifico no caso concreto.

Segundo entendo, a nomeação de Defensores Dativos é prática antiga no sistema de Justiça Capixaba, sendo instrumento para fazer frente a contextuais aumentos de demanda da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo.

Outrossim, tampouco vejo que não houve nomeação de candidatos em posição classificatória pior que a dos requerentes, afastando-se também a preterição como ocorrência de nomeações dos candidatos de uma mesma lista de classificação, sem a observância da ordem classificatória de cada um deles.

Essas interpretações acerca do conceito de preterição afastam a inclusão da situação dos autos na excepcionalidade criada no Tema STF 784.

Nesse diapasão, vale acrescer que, no referido Precedente Vinculante, decidiu-se que não caberia, ao Poder Judiciário, decidir o que é melhor para a Administração Pública: a convocação dos últimos classificados fora do número de vagas em concurso público na validade ou a posterior deflagração de novo concurso em momento economicamente mais oportuno.

Como decorrência desse direito do Poder Público, advindo do Tema STF 784, vê-se que a DPES, por meio do processo nº 5001736-91.2023.8.08.0024 (ID 28802298), intenta esforços para se munir economicamente para recompor seu quadro de Defensores Públicos, não cabendo ao Poder Judiciário forçar essa recomposição em momento inoportuno, ferindo o Princípio da Separação dos Poderes.

Nesse ponto, é importante ponderar que a pressão por novos Defensores Público se arrefeceu com a implantação do PJe, à semelhança do que se vivenciou no Poder Judiciário, no qual é sensível a diminuição da necessidade premente de novos servidores e Juízes em alta quantidade, após a digitalização de expedientes e diligências judiciais e administrativas.

Com isso, entendo que foi muito minimizado o impacto da diminuição do número de Defensores Públicos em atividade, comparando-se o início e o fim do concurso em questão, cabendo à DPES avaliar o melhor momento de recompor seu quadro funcional, conforme ponderei acima, à luz do Tema STF 784.

Acresça-se a isso que a Contratação Precária de Servidores Públicos Temporários (Defensores Dativos, no caso) é forma de a Administração Pública atender demanda excepcional, suprindo a falta pontual de Servidores Públicos Efetivos.

Portanto, a meu ver, a Contratação Temporária de servidores públicos não é utilizada de forma fraudulenta no caso concreto, mas se constitui importante artifício para garantir a continuidade do serviço público, à medida que o contexto econômico-político permita a recomposição do quadro funcional de servidores efetivos.

Assim, não constato qualquer prova capaz de demonstrar vício nas nomeações de Defensores Dativos, a ponto de gerar direito subjetivo à nomeação dos requerentes.

Com isso, ceifa-se em definitivo o argumento de que os requerentes, aprovados fora do número de vagas, teriam direito subjetivo à nomeação, principalmente pelo surgimento de vagas durante o Concurso Público, como pontuam no ID 50018663 e anexos, e pela nomeação de Defensores Dativos.

Portanto, como se vê, não será possível dar guarida ao pedido autoral principal.

Sequencialmente, passo a analisar os pedidos subsidiários.

Em relação ao primeiro pedido subsidiário, relativo à prorrogação do Certame por 01 (um) ano, ratifico entendimento de que não merece prosperar.

Isso porque a Constituição Federal é clara ao dispor, em seu artigo 37, inciso III, que o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período.

Dessa forma, qualquer determinação em sentido diverso implica flagrante afronta à Constituição Federal.

Por fim, em relação ao segundo pedido subsidiário de suspensão do Certame em questão, também não merece prosperar.

Isso, pois, o concurso já foi encerrado.

Ainda que não o tivesse sido, não vislumbrei qualquer ilegalidade que justificasse a intervenção judicial no curso regular do certame em questão.

Nesses termos, deve ser rejeitada toda a pretensão autoral.

Diante do exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, REJEITO a pretensão autoral em relação a ANANDA GUTIERREZ DE ALMEIDA, ANDRÉ LUCIANO BARBOSA, CARLA DE LUCENA BINA XAVIER, FERNANDO DE CASTRO SILVA, FRANCISCO DE ASSIS MATOS DE OLIVEIRA NETO, GLÓRIA LUIZA MACHADO SILVEIRA, ISADORA DE OLIVEIRA, LUISA DE ALMEIDA e VINICIUS DE ALMEIDA FERREIRA.

Assim, JULGO O FEITO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

CONDENO os requerentes ao pagamento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa (R$ 10.000,00), conforme artigo 85, §3 º, I c/c §4º, III, do CPC/15, em favor do Estado do Espírito Santo (R$ 5.000,00) e em favor do FADEPES (R$ 5.000,00).

P.R.I.

Transcorrido o prazo recursal sem interposição de recursos, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado.

Por fim, nada mais sendo requerido, ARQUIVEM-SE os autos com as devidas baixas.

Diligencie-se.

Vitória, 5 de maio de 2025.

UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO JUIZ DE DIREITO