TJES - 5007196-93.2022.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 5007196-93.2022.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogados do(a) REQUERENTE: BRUNO DIAS DE FREITAS - ES36022, RODRIGO FIGUEIRA SILVA - ES17808 INTIMAÇÃO Por ordem do(a) Exmo(a).

Dr(a).

Juiz(a) de Direito da Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho, fica(m) o(a/s) advogado(a/s) supramencionado(a/s) intimado(a/s) para contrarrazões.

VITÓRIA-ES, 27 de junho de 2025.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed.

Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 5007196-93.2022.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SENTENÇA VISTOS ETC...

Trata-se de Ação de Procedimento Comum intitulada “Ação Anulatória”, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, estando as partes já qualificadas.

A requerente alega que, em seu desfavor, fora lavrado o Auto de Infração nº 5.001.939-9, cristalizando a infração de deixar de recolher ICMS.

Afirma que, na apuração do tributo tido como devido, foi utilizada a tabela de Preço Médio ao Consumidor (PMC) como base de cálculo do ICMS.

Ocorre que, segundo defende, essa tabela representaria base de cálculo irreal em relação aos preços praticados, o que implicaria carga tributária demasiadamente onerosa.

Argumentou também que o Fisco Estadual teria descumprido regras do Processo Administrativo Tributário.

Defendeu também a decadência do lançamento tributário.

Ademais, sustentou que o ICMS-ST objeto de lançamento já havia sido recolhido na origem, bem como que a utilização de juros de mora de 1% ao mês cumulado com o VRTE para a remuneração do crédito tributário vertente ultrapassou a SELIC, o que seria indevido.

Com base nesses argumentos, ajuizou esta demanda, na qual requereu, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário advindo do Auto de Infração nº 5.001.939-9 e dos Processos Administrativos Tributários dele derivados.

No mérito, pugnou a parte requerente: “a.

Seja declarada a nulidade do Auto de Infração nº 5.001.939-9 e dos processos administrativos nº 64164926 e 72684976 em razão da existência de erro de direito, na esteira da fundamentação supra ou, alternativamente, sua insubsistência; b.

Subsidiariamente ao item “a”, seja reconhecida a existência de produtos não submetidos ao Preço Máximo ao Consumidor no levantamento fiscal originário do Auto de Infração nº 5.001.939- 9 e no novo levantamento feito no curso dos processos administrativos nº 64164926 e 72684976, declarando-se a iliquidez do levantamento fiscal e, consequentemente, sua nulidade; c.

Subsidiariamente aos itens “a” e “b”, seja reconhecida a existência de produtos apresentando no levantamento fiscal originário do Auto de Infração nº 5.001.939-9 e no levantamento feito no curso dos processos administrativos nº 64164926 e 72684976 “Preço Máximo ao Consumidor”, diverso do “Preço Máximo ao Consumidor” informado pela ANVISA declarando-se a iliquidez do levantamento fiscal e, consequentemente, sua nulidade; d.

Subsidiariamente aos itens “a”, “b” e “c” seja reconhecida a existência de produtos no levantamento fiscal originário do Auto de Infração nº 5.001.939-9 e no levantamento feito no curso dos processos administrativos nº 64164926 e 72684976 cujo ICMS-ST já havia sido recolhido, declarando-se a iliquidez do levantamento fiscal e, consequentemente, sua nulidade; e.

Subsidiariamente aos itens “a”, “b”, “c” e “d” seja reconhecida nulidade do Auto de Infração Auto de Infração nº 5.001.939-9 em razão da não inclusão dos demais responsáveis tributários; f.

Subsidiariamente aos itens “a”, “b”, “c”, “d” e “e” seja reconhecida nulidade do Auto de Infração nº 5.001.939-9 e no levantamento feito no curso dos processos administrativos nº 64164926 e 72684976 em razão da violação ao art. 814 do RICMS-ES; g.

Subsidiariamente aos itens “a”, “b”, “c”, “d”, “e” e “f” seja reconhecida nulidade do Auto de Infração nº 5.001.939-9 e no levantamento feito no curso dos processos administrativos nº 64164926 e 72684976 porquanto os valores de Preço Máximo ao Consumidor verificados nos levantamentos fiscais não se coadunam com os preços praticados no mercado.” Com a inicial, vieram documentos.

Custas processuais quitadas (ID 12596241).

A requerente foi intimada para se manifestar sobre possível litispendência.

No ID 13088269, afastei a ocorrência de litispendência e deferi o pedido de tutela de urgência.

O Estado do Espírito Santo apresentou contestação no ID 14434931, argumentando que a parte autora inovou em sede recursal no processo administrativo fiscal, bem como defendeu a legalidade da base de cálculo do imposto.

Ademais, rechaçou a ocorrência de decadência do lançamento do crédito tributário vertente e sustentou a legalidade da utilização do Preço Máximo ao Consumidor (PMC), fixado pela CMED, como referência para a base de cálculo do ICMS-ST nas operações envolvendo medicamentos.

Por fim, argumentou que o ICMS-ST não foi recolhido na origem e que a remuneração do crédito tributário vertente observou as balizas legais.

Desse modo, pugnou pela improcedência da ação.

Réplica no ID 15904084.

No ID 16949620, a parte autora pleiteou a produção de prova pericial contábil.

Foi nomeado como Perito do Juízo o contador JOSÉ RICARDO DOS SANTOS MATIAS, cujo Laudo Pericial está juntado no ID 45327819 e anexos.

O Estado do Espírito Santo interpôs o agravo de instrumento nº 5004180-09.2022.8.08.0000 em face da decisão liminar, ao qual foi negado provimento, conforme malote digital no ID 29190424.

O Estado do Espírito Santo se manifestou sobre o Laudo Pericial no ID 47057973.

A parte autora manifestou-se quanto ao Laudo Pericial no ID 47784528.

Ambas as partes apresentaram alegações finais nos ID’s 56646264 e 62161695.

Após, vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório.

DECIDO.

O cerne da questão posta em julgamento consiste em saber se o Auto de Infração nº 5.001.939-9 padece das ilegalidades expostas na exordial.

Pois bem.

Primeiramente, alega-se que a utilização da tabela de Preço Médio ao Consumidor (PMC) como base de cálculo do ICMS representaria base de cálculo irreal em relação aos preços praticados, o que implicaria carga tributária demasiadamente onerosa.

Analisando o Auto de Infração nº 5.001.939-9 (ID 12596353), verifico que realmente o Fisco Estadual apurou diferença devida de ICMS, ao comparar a base de cálculo utilizada pela requerente em face da base de cálculo da tabela PMC.

Em regra, admite-se a utilização da tabela PMC como base de cálculo de ICMS para produtos farmacêuticos nos casos de substituição tributária.

No entanto, a utilização dessa tabela se torna ilegal quando é discrepante a diferença entre os valores das bases de cálculo em comparação.

Vejamos a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de nosso Estado nesse sentido, in verbis (grifei): “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS.

MEDICAMENTOS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

PREÇO MÁXIMO DE VENDA A CONSUMIDOR FINAL.

AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA.

RECURSO DESPROVIDO. 1) De acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária. (RMS 20.381/SE, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203). 2) Sem embargo, recentemente, o Tribunal da Cidadania reconheceu o direito à mudança da base de cômputo do ICMS, excepcionalmente, em hipótese na qual o contribuinte comprovou que o PMC era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. 3) De acordo com a íntegra do julgado, o ICMS deve ser calculado sobre o valor que mais se aproxima das relações comerciais, devendo ser comprovado, no caso concreto, a discrepância entre o PMC e o valor da operação. 4) Logo, imprescindível que o contribuinte comprove a diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva. 5) Sem embargo, ao menos neste momento, os elementos probatórios constantes dos autos de origem não são suficientes para afastar a presunção da legalidade do uso do PMC para a base de cálculo do ICMS, o que deve ser aferido no curso da demanda, com a devida instrução probatória. 6) De igual modo, inexiste, por ora, periculum in mora , uma vez que eventuais prejuízos financeiros poderão ser objeto de futura ação de repetição de indébito. 7) Recurso desprovido.

ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Vitória, 30 de julho de 2019.

DESEMBARGADOR PRESIDENTE/ RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199002395, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)” PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – TUTELA DE URGÊNCIA – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – MEDICAMENTOS – BASE DE CÁLCULO DO ICMS – PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC) – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DISPARIDADE ENTRE O PREÇO EFETIVO PRATICADO NO COMÉRCIO VAREJISTA – RECURSO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, “admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art. 8º, §§ 2° e 3°, da Lei Complementar 87/1996, promovendo a diferenciação deste procedimento com a figura do regime de pauta fiscal.” (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.062.097/RJ, DJe de 1/12/2022). 2.

Destarte, no julgamento do REsp 1519034/RS, o Tribunal da Cidadania reconheceu o direito à mudança da base de cômputo do ICMS, excepcionalmente, em hipótese na qual o contribuinte comprova que o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista, circunstância verificada, in casu. 3.

Recurso desprovido.

Agravo interno prejudicado. (TJES, Data: 30/Nov/2023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5004981-85.2023.8.08.0000, Magistrado: ANSELMO LAGHI LARANJA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: Substituição Tributária)” À luz desse esquadro jurídico, ative-me ao anexo do Auto de Infração nº 5.001.939-9 (ID12596353 – fls. 04 e seguintes) para saber se há grande diferença entre os preços de mercado utilizados pela requerente e o preço da tabela PMC utilizada pelo Fisco Estadual.

Ao verificar os valores ali constantes, constato que o PMC foi muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista.

A fim de ratificar essa afirmação, verifico que o preço unitário de mercado do primeiro medicamento da lista é R$ 3,21 ao passo que seu preço na tabela PMC é R$ 16,22.

Ou seja, o preço da PMC representa uma diferença aproximada de cinco vezes o valor praticado pelo mercado no caso concreto.

Com isso, fica evidente que há oneração demasiada do contribuinte, o qual tem a carga tributária elevada de forma desproporcional em relação ao preço efetivamente pago pelo bem tributado.

Em sede de perícia judicial, o Perito do Juízo constatou que a comparação simples entre o valor da 1ª nota fiscal e o PMC não reflete a realidade da cadeia de comercialização e pode levar a uma tributação indevida do ICMS-ST, uma vez que entre o fabricante e o consumidor final, existem diversos elos na cadeia de comercialização, como atacadistas e varejistas, que agregam valor ao produto através de serviços como logística, armazenamento, marketing e venda, de modo que o PMC puramente aplicado como base de referência do ICMS não leva em conta esses descontos (resposta ao quesito 8 do Estado – ID 45327821).

Ademais, foram verificadas pelo expert diferenças significativas em função da metodologia aplicada para apuração dos tributos, o que reforça a enorme diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva operação.

Vejamos (ID 45327820 - p. 9-10): “Dessa forma apresenta-se o Apêndice 02 - Apuração do Valor da Base de Cálculo do ICMS-ST por Nota Fiscal com apuração do preço médio de mercado 2009 projetado pela equivalência acima demonstrada.

Em seguida, a perícia elaborou o Apêndice 04 - Apuração do ICMS-ST por Preço de Mercado e MVA Quando Ausente o PMC 2009 - Cenário 1 para demonstrar o valor do tributo devido caso a base de cálculo do medicamento fosse realizada pelo Preço Médio de Mercado.

Considerando que muitos dos medicamentos constantes das notas fiscais estão descontinuados, não sendo encontrados no mercado nem mesmo similares, impossibilitando a projeção do preço de mercado 2009, a perícia elaborou um segundo cenário aplicando sobre esses medicamentos o percentual médio referente aos medicamentos apurados no apêndice 1.

No apêndice 1 verifica-se que a média da relação existente entre os preços médios de mercados apurados e os valores divulgados para o PMC é de 55,09%.

Assim a perícia elaborou Apêndice 05 - Apuração do ICMS-ST por Preço de Mercado e MVA Quando Ausente o PMC 2009 - Cenário 2, aplicando este percentual em todos os medicamentos que não estão mais no mercado, uma vez que demonstrado que o preço de mercado de fato são inferiores ao PMC divulgado pela CMED.

Após elaborados os cálculos a perícia apurou diferenças significativas em função da metodologia aplicada para apuração dos tributos.

O tributo devido quando apurado exclusivamente com base no PMC, é de R$ 3.533.366,73.

Já, quando calculado sobre o PMC e MVA quando ausente o primeiro, o tributo devido é de R$ 3.412.574,63.

No entanto, quando aplicado o preço médio de mercado relativamente aos medicamentos ainda em comercialização, o tributo devido é de R$ 2.063.854,06.

E quando aplicado o preço médio de mercado relativamente aos medicamentos ainda em comercialização, e nos medicamentos fora do comércio a média relacionada aos medicamentos em circulação, então o tributo devido é de R$ 1.231.514,53.” Paralelamente a isso, foi identificado que todos os lançamentos tiveram como base o PMC, mesmo aos medicamentos cujo PMC não é informado na lista da CMED/2009 (resposta ao quesito 5 da parte requerente – ID 45327821 – p. 6).

Ademais, foi verificado que o Auto de Infração não distinguiu as mercadorias sujeitas ao MVA e sujeitas ao PMC (resposta ao quesito 6 do Estado – ID 45327821 – p. 21).

Ou seja, não foi observada a exceção normativa contida no Anexo V, X, do Regimento do ICMS, que impõe ao Fisco a utilização do MVA se não houver preço sugerido – PMC.

Vejamos novamente a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de nosso Estado referendando esse entendimento, in verbis (grifei): “APELAÇÃO CÍVEL – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – USO DE BASE DE CÁLCULO EQUIVOCADA – EXISTÊNCIA DE ERRO DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO – NULIDADE INTEGRAL DO AUTO DE INFRAÇÃO – COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO ESTADO – HONORÁRIOS POR EQUIDADE – IMPOSSIBILIDADE – PROVEITO ECONÔMICO – RECURSOS CONHECIDOS – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO – RECURSO DA DISTRIBUIDORA PROVIDO. 1- Hipótese em que o Estado retificou o lançamento tributário após o CERF constatar, em sede de recurso administrativo, a necessidade de se utilizar a Margem de Valor Agregado (MVA) como base de cálculo de diversas mercadorias – e não o PMC. 2- O lançamento tributário, em regra, é imutável.

Entretanto, o Código Tributário Nacional – CTN elenca as hipóteses excepcionais de sua revisão (arts. 145-149), devido à prerrogativa de autotutela da Administração Fazendária, especialmente ante a ocorrência de “erro de fato”, ao passo que nas hipóteses em que for constatado o “erro de direito”, o lançamento não pode ser revisado. 3- O lançamento tributário foi realizado com erro de direito, tendo em vista que houve a aplicação incorreta de critérios tributários relativos a composição da base de cálculo, decorrentes da utilização indevida do Preço Máximo a Consumidor (PMC) no cálculo de diversas mercadorias, quando o correto, de acordo com a legislação, seria a utilização da Margem de Valor Agregado (MVA). 4- Considerando que o lançamento tributário foi feito com erro de direito – em razão da incorreta aplicação dos critérios jurídicos –, não é possível sua revisão pelo Estado. 5- A competência para a constituição do crédito tributário e, inclusive, de sua retificação, é privativa da autoridade administrativa, conforme dispõe o art. 142 do Código Tributário Nacional – CTN e, portanto, quando forem constatados vícios parciais no ato administrativo, este deverá ser considerado integralmente nulo, tendo em vista que não cabe ao Poder Judiciário promover a adequação do lançamento tributário. 6- Nas hipóteses em que for vedada a revisão do lançamento tributário, compete à autoridade administrativa a realização de um novo lançamento, desde que respeitado o prazo decadencial.[...] 8- Recurso do Estado conhecido e desprovido. 9- Recurso da Distribuidora conhecido e provido. (TJES, Data: 12/Sep/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0008829-64.2021.8.08.0024, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)” Por conseguinte, vejo que além de haver vício de lançamento de ICMS com utilização inadequada de base de cálculo do imposto, também foi verificada em sede pericial que há uma assimétrica metodologia na remuneração desse crédito tributário por meio dos consectários estaduais legais.

Nesse plano, sabe-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins” (Tema 1062).

No caso do Estado do Espírito Santo, os artigos 95 e 96, da Lei Estadual nº. 7.000/2001, disciplinam que o Estado do Espírito Santo atualizará o seu crédito tributário com base no VRTE e juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês.

Vejamos o referido caderno legislativo (grifei): “Art. 95 - O Poder Executivo publicará, anualmente, no mês de dezembro, o Valor de Referência do Tesouro Estadual - VRTE, para fins de atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo a vigorar no exercício seguinte, com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, ou outro índice oficial utilizado pela União”. “Art. 96 - O imposto não recolhido no prazo regulamentar fica sujeito a juros de mora de 1,0% (um por cento) por mês ou fração”.

Por seu turno, é também o que se denota da redação do art. 155-A, § 1º, e art. 161, § 1º, ambos do Código Tributário Nacional.

Veja-se (grifei): “Art. 155-A - O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. § 1o.

Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas.” (grifei) “Art. 161 - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.” (grifei) Nessa esteira de entendimento, conclui-se que a aplicação de correção monetária em VRTE e juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês para fins de atualização de crédito tributário estadual não pode ultrapassar o percentual estabelecido pela União.

Nesse cenário, foi verificado pelo perito do Juízo que o valor do crédito tributário contido no Auto de Infração nº 5.001.939-9, atualizado até junho/2024 (entrega da perícia), com incidência do VRTE e acréscimo de juros de mora de 1% a.m., alcançava o montante de R$ 31.166.496,33, enquanto com a incidência da Taxa SELIC alcançava o montante de R$ 16.876.772,85 (resposta ao quesito 15 do Estado).

Apreciando o Laudo Técnico juntado no ID 45327819 e anexos, verifico não haver qualquer mácula em seu teor, eis que elaborado por profissional de confiança deste Juízo, bem como adotou as técnicas necessárias afeitas à apuração contábil, de modo que as partes do litígio tiveram a oportunidade de contraditar, requerer esclarecimentos complementares e participar de sua elaboração por meio da indicação de assistentes técnicos que auxiliaram na supervisão da perícia.

Assim, adoto as conclusões do Auxiliar da Justiça, que possui a expertise técnica necessária para auxiliar este Juízo a dirimir a matéria contábil controvertida.

Dito isso, ratifico o entendimento de que restou incontroversa a existência de erro material grave no lançamento do Auto de Infração nº 5.001.939-9.

Sob esse espectro, é pacífico o entendimento de que havendo erro de lançamento contábil ou erro na base de cálculo do imposto, não é cabível ao Poder Judiciário determinar a sua retificação, sob pena de se subrogar no papel de Autoridade Administrativa, violando o Princípio da Separação de Poderes.

Portanto, só há duas alternativas disponíveis ao julgador nesses casos: validar o Auto de Infração, caso não vislumbre o erro apontado, ou anulá-lo completamente, caso verifique erro quanto ao lançamento.

Vejamos o entendimento jurisprudencial correlato, in verbis: “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

AUTO DE INFRAÇÃO.

ISSQN.

ERRO NA BASE DE CÁLCULO.

LAUDO PERICIAL.

VÍCIO MATERIAL INSANÁVEL.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PARCIAL DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE ANULOU O AUTO DE INFRAÇÃO E A CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.

I.

CASO EM EXAME [...] 5.

Em se tratando de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o lançamento tributário não pode ser revisado ou ratificado, sendo necessária a anulação do ato administrativo. 6.

A jurisprudência estabelece que a revisão de lançamento tributário é permitida apenas nas hipóteses de erro de fato, observado o prazo decadencial, o que não se aplica ao caso concreto. 7.

Não há prova de que o contribuinte tenha se recusado a apresentar documentos necessários à correta apuração da base de cálculo.

Ao contrário, o Fisco Municipal foi devidamente alertado do erro durante o processo administrativo, mas optou por não revisar a autuação.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso de Apelação desprovido.

Sentença confirmada em Remessa Necessária.

Tese de julgamento: 1.

O erro na base de cálculo do lançamento tributário configura vício material insanável, inviabilizando sua ratificação ou revisão parcial, nos termos dos arts. 142 e 146 do CTN. 2.

A nulidade do lançamento tributário decorrente de erro de direito exige a realização de novo lançamento, respeitado o prazo decadencial para constituição do crédito tributário.

Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 142, 146 e 149, VIII; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.130.545/RJ, Rel.

Min.

Luiz Fux, j. 09.08.2010; STJ, AgInt no AREsp nº 1.089.052/RS, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, j. 18.02.2020; TJES, Apelação nº 5001226-24.2021.8.08.0000, Rel.

Des.

Jorge do Nascimento Viana, j. 12.07.2021; TJSP, AC nº 1024753-89.2019.8.26.0114, Rel.

Desª Adriana Carvalho, j. 18.08.2022. (TJES, Data: 26/Feb/2025, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5005828-14.2021.8.08.0047, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: ISS/ Imposto sobre Serviços)” “APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

ISS.

AUTO DE INFRAÇÃO.

BASE DE CÁLCULO.

ERRO DE DIREITO.

IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO.

NECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO.

AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O INSTITUTO/APELADO TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EQUÍVOCO.

RECURSO DESPROVIDO .

HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.

Não se trata de erro de fato, mas erro na interpretação e na identificação dos critérios da regra matriz de incidência tributária, ou seja, erro de direito, que macula o auto de infração e exige a lavratura de novo lançamento, não apenas de retificação do auto de infração viciado. [...]. (TJES, Data: 21/Nov/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5005924-29.2021.8.08.0047, Magistrado: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Assunto: ISS/ Imposto sobre Serviços)” Como consequência disso, entendo que o Auto de Infração nº 5.001.939-9 pecou em vício de lançamento, eis que adotada base de cálculo que não observou as balizas legais.

Portanto, vislumbro vícios legais de lançamento, de modo que faz-se necessária intervenção judicial corretiva para desconstituí-lo.

Por fim, como já encontrei no argumento nodal da parte requerente elementos suficientes para acolher a sua pretensão, deixo de apreciar os demais argumentos suscitados, com lastro no artigo 488 do CPC.

Em face de todo o exposto, ACOLHO a pretensão autoral para ANULAR o Auto de Infração nº 5.001.939-9 e os Processos Administrativos Fiscais nºs 64164926 e 72684976 dele derivados.

Dessa feita, CONFIRMO a medida liminar e JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC/2015.

CONDENO o Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência que FIXO em 8% (oito por cento) sobre o valor atualizado da causa, com arrimo no artigo 85, § 3º, inciso III c/c § 4º, III, do CPC.

ISENTO o Estado do Espírito Santo do pagamento das custas processuais, haja vista a isenção de que goza perante este Poder Judiciário Estadual (artigo 20, V, Lei Estadual nº 9.974/2013 - Reg. de Custas do TJES).

Ainda, com fulcro nos artigos 82, § 2º do CPC, CONDENO o Estado requerido ao ressarcimento dos honorários periciais pagos pela parte autora.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Sentença sujeita ao Reexame Necessário (artigo 496, inciso I c/c § 3º, inciso II, do CPC).

Diligencie-se.

Vitória-ES, 06 de maio de 2025.

UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO JUIZ DE DIREITO