TJES - 5016415-37.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5016415-37.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ITAU UNIBANCO S.A.

AGRAVADO: APICE SERVICOS LTDA e outros (2) RELATOR(A):CARLOS SIMOES FONSECA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: Direito do consumidor e processual civil – Agravo de instrumento – Inversão do ônus da prova – Teoria finalista mitigada – Hipossuficiência não comprovada – Aplicação da regra geral do ônus da prova – Recurso provido.

I – Caso em exame 1.

Agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos de ação revisional de contrato, determinou a inversão do ônus da prova em favor da parte autora, com fundamento no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

II – Questão em discussão 2.

Discute-se se a relação entre as partes é de consumo, permitindo a incidência do CDC e a inversão do ônus da prova com base na teoria finalista mitigada e, para tanto, faz-se necessário estabelecer se há comprovação de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da parte agravada para justificar a alteração do ônus probatório.

III – Razões de decidir 3.

O artigo 2º do CDC define como consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Contudo, a comissão do Superior Tribunal de Justiça admitiu a aplicação da teoria finalista mitigada, permitindo a incidência do CDC quando a parte demonstrar situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. 4.

No caso concreto, não se vislumbra a hipossuficiência da alegada consumidora, pois a controvérsia envolve cláusulas contratuais e encargos bancários, questões que devem ser de seu conhecimento técnico em razão da atividade empresarial desenvolvida. 5.

Assim, não se justifica a inversão do ônus da prova com base na teoria finalista mitigada, devendo prevalecer a regra geral do artigo 373 do Código de Processo Civil, que impõe à parte autora o ônus de prova o fato constitutivo de seu direito.

IV – Dispositivo e tese 7.

Recurso provido.

Dispositivos relevantes citados: CDC, art. 2º e art. 6º, VIII; CPC, art. 373.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.730.849-SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 7.2.2019; TJES, AI 5000830-76.2023.8.08.0000, Rel.

Des.

Aldary Nunes Junior, julgado em 27/06/2023. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal VOTOS VOGAIS 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo ao seu julgamento como segue.

Na origem, ÁPICE SERVIÇOS LTDA. e outros ajuizaram ação revisional em face de ITAÚ UNIBANCO S.A., pretendendo a revisão de todos os descontos realizados na conta-corrente da empresa, relativos aos empréstimos adquiridos e de todos os encargos cobrados; bem como fosse declarada a nulidade dos dois últimos contratos de empréstimos firmados.

Extrai-se da inicial que a sociedade empresária atua como representante comercial e, em determinado momento, necessitou realizar empréstimo para incrementar seu capital de giro, mas o ora agravante teria realizado os descontos respectivos em momentos em que não havia saldo na conta-corrente, o que impôs a incidência de encargos que elevaram drasticamente o valor dos débitos e gerou a necessidade de se realizar mais empréstimos, em especial quando a ora agravada teve rompido o contrato com seu fornecedor e não teve condições de adimplir a dívida.

Em sua defesa (contestação de fls. 119 e ss. dos autos digitalizados), o ora agravante afirmou que as datas dos vencimentos das parcelas dos contratos de empréstimo são livremente pactuadas pelos contratantes, não havendo qualquer irregularidade quanto ao ponto, bem como que não há pressuposto para a revisão contratual pleiteada e que não há ilegalidade na aplicação dos encargos previstos contratualmente.

Por meio da decisão recorrida (id 46766114), o juízo a quo procedeu ao saneamento do feito, oportunidade em que determinou a inversão do ônus da prova, por considerar aplicável ao caso o Código de Defesa de Consumidor, o que leva à presunção de hipossuficiência técnica da empresa agravada.

Pois bem.

Adianto que, após analisar detidamente os autos de origem, entendo ser necessária a reforma da decisão objurgada.

O artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor define como consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utliza produto ou serviço como destinatário final.

Não desconheço o entendimento do c.

Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “se aplica a teoria finalista de forma mitigada, permitindo-se a incidência do CDC nos casos em que a parte, embora não seja destinatária final do produto ou serviço, esteja em situação de vulnerabilidade técnica, juríica ou econômica em relação ao fornecedor” (RESP 1.730.849-SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 7.2.2019; AgInt no AREsp 1.061.219-RS, Rel.

Min Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25.8.2017).

No entanto, como já reconhecido por este eg.

Tribunal de Justiça, “a aplicação da teoria finalista mitigada exige a comprovação de vulnerabilidade técnica, jurídica, fática e/ou informacional, a qual não pode ser meramente presumida” (AI 5000830-76.2023.8.08.0000, TJES, 1ª Câmara Cível, Rel.

Des.

Aldary Nunes Junior, julgado em 27/06/2023).

No mesmo sentido: APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO.

PRELIMINAR: INCOMPETÊNCIA RELATIVA.

NULIDADE DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO.

PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO: CONTRATO EMPRESARIAL.

CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE.

INAPLICABILIDADE DO CDC.

CONTROLE JUDICIAL.

PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA.

PACTA SUNT SERVANDA.

INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE CONTRATUAL.

LIQUIDEZ DO TÍTULO.

SIMPLES OPERAÇÃO ARITMÉTICA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. (...) 2) Mérito: não é considerado destinatário final aquele que, embora tenha praticado ato de consumo, adquire insumos empregados em atividade mercadológica, transformados em outros produtos ou aproveitados no fornecimento de serviços. 3) A ausência de vulnerabilidade fática, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor impõe o afastamento da teoria finalista mitigada.

Precedentes do TJES. 4) Logo, deve ser levado em conta que o controle judicial sobre eventuais cláusulas abusivas em contratos de cunho empresarial é restrito, em face da concretude do princípio da autonomia privada e, ainda, em decorrência de prevalência da livre iniciativa, do pacta sunt servanda, da função social da empresa e da livre concorrência de mercado. (REsp 1535727/RS, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 20/06/2016). (…) (AC 0013313-21.2019.8.08.0048, TJES, 2ª Câmara Cível, Rel.

Des.

José Paulo Calmon Nogueira da Gama, julgado em 08/08/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – IMPOSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – AUSÊNCIA DE VULNERABILIDADE DA AGRAVANTE – POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O c.

Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela mitigação da teoria finalista para “(...) autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade” (AgRg no AREsp 837.871/SP, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/04/2016, DJe 29/04/2016).

As hipóteses de mitigação da teoria finalista, contudo, são restritas aos casos de comprovada vulnerabilidade técnica, jurídica, fática ou informacional do contratante. 2.

No caso em comento, não é possível se inferir pela mitigação da teoria finalista para aplicação do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a aquisição do veículo pelo agravante se deu para fomentar sua atividade empresarial, o que o afasta do conceito de consumidor.

Por sinal, é cediço que “não se caracteriza como relação de consumo aquela em que o produto é contratado para incremento do seu objeto social, o que está claramente evidenciado nos autos” (TJES, AI 5003366-94.2022.8.08.0000, Relator: Julio César Costa de Oliveira, Redator do acórdão: Marianne Júdice de Mattos, Primeira Câmara Cível, Data do Julgamento: 09/08/2022, Data da expedição do acórdão: 20/09/2022). 3.

Ainda que se analise a pretendida inversão com amparo no §1º do art. 373 do CPC, é indispensável que a parte esteja assentada em alegação verossímil, ou que, por conta de sua hipossuficiência, não esteja em condições de produzir a prova possível de seu alegado direito.

A análise da hipossuficiência, neste caso, não se atém, exclusivamente, à condição econômico-financeira da parte, ou mesmo ao porte das empresas litigantes.

Diz respeito, também, à condição de que tenha, ou não, acesso a um determinado meio de prova ou condição de produzi-la. 4.

Nesta seara, assim como entendeu o magistrado primevo, não se verifica vulnerabilidade da agravante em cumprir com o encargo atinente à sua posição processual, mormente em se considerando que a controvérsia da lide cinge-se na existência, ou não, de vício no veículo, haja vista que os agravados sustentam que os defeitos foram ocasionados por abastecimento com combustível adulterado, o que possivelmente será solucionado mediante prova pericial já postulada pela agravada. 5.

Recurso conhecido e desprovido. (AI 5010681-42.2023.8.08.0000, TJES, 1ª Câmara Cível, Rel.

Des.

Julio Cesar Costa de Oliveira, julgado em 27/11/2023) No caso em análise, o direito alegado pela parte agravada nos autos de origem perpassa por questões técnicas que devem ser de seu próprio conhecimento, ligadas à atividade que desenvolve.

Não considero existir hipossuficiência técnica ou jurídica, haja vista que a questão em debate diz respeito à suposta abusividade de cláusulas contratuais e não de fato do produto ou do serviço, o que, por certo, poderia sustentar a hipossuficiência probatória dos agravados.

Neste sentido, ao menos neste momento processual, não há que se falar em hipossuficiência que autorize a mitigação da teoria finalista.

No mesmo sentido: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO – PRELIMINAR DE VEDAÇÃO DE PEDIDO GENÉRICO – NÃO CONHECIDA – PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL – ACOLHIDA PARA NEGAR PARCIALMENTE CONHECIMENTO AO RECURSO – ABUSIVIDADE DA TAXA DE JUROS E ANATOCISMO – NÃO CONHECIDOS – POSSIBILIDADE COBRANÇA DE JUROS SUPERIORES A 12% E NÃO CONFIGURADA ILEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – ILEGALIDADE DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – NÃO RECONHECIDA HAJA VISTA ESTAR EM CONFORMIDADE COM A LEI – NECESSIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO CONHECIDO – NÃO CONSTATADA A HIPOSSUFICIÊNCIA OU VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES – ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DE ADESÃO – VEDAÇÃO AO RECONHECIMENTO GENÉRICO DA NULIDADE – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

O apelante indicou expressamente todas as cláusulas e tarifas que argumenta serem abusivas no contrato firmado, fundamentando de maneira clara e específica suas alegações.

Nesta perspectiva, não há o que se falar em pedido genérico por parte do apelante. 2.

A dedução de questões de fato não apresentadas durante o trâmite do processo em 1º grau, sem a prova de que deixou de fazê-lo por motivo de força maior, é expressamente vedada pelo art. 1.014, do Código de Processo Civil.

Restou configurada a inovação recursal, ensejando o não conhecimento do recurso no que se refere aos argumentos destacados, pois estas questões trazidas na apelação não foram objeto do litígio entre as partes no juízo singular, impossibilitando que sejam conhecidas na segunda instância. 3.

O colendo STJ fixou a súmula 596, que determina que as disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional.

Resta clnão há que se limitar a taxa de juros remuneratórios do contrato objeto da demanda a 12% ao ano, considerando que esta não de demonstra abusiva. 4. É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000.

Há previsão no contrato quanto à capitalização dos juros ao cotejar a taxa mensal e a taxa anual, motivo pelo qual deve ser mantida a capitalização dos juros. 5. É possível a cobrança de comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, à taxa média dos juros de mercado, limitada ao percentual fixado no contrato, desde que não cumulada com a correção monetária, com os juros remuneratórios e moratórios e multa contratual.

Ao analisar a cláusula 18 do contrato objeto da demanda, constata-se que esta está em conformidade com o preceituado na lei e jurisprudência. 6.

A inversão do ônus da prova não constitui princípio absoluto, não é automática e não depende apenas da invocação da condição de consumidor, pois esse conceito não é sinônimo necessário de hipossuficiência, tampouco de verossimilhança.

Em análise dos autos, constato não qualificada a condição de hipossuficiência ou verossimilhança das alegações, além do que o próprio contrato celebrado e suas cláusulas são instrumento probatório suficiente para análise e julgamento da lide, não havendo necessidade de inversão do ônus da prova para exigir-se da apelada provas negativas de complexa produção. 7.

A simples existência de contrato de adesão não autoriza o afastamento da cláusula de eleição de foro sob o argumento de ser o aderente sempre parte mais fraca na relação jurídica discutida. 8.

Recurso parcialmente conhecido e nessa parte improvido. (TJES, Apelação Cível nº 0003114-81.2012.8.08.0048, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª CÂMARA CÍVEL, Data: 25/06/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006567-31.2021.8.08.0000 AGRAVANTE: J.V.C.

INDUSTRIA E COMERCIO DE GRANITOS LTDA - EPP AGRAVADO: BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A RELATOR: DES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – INVERSÃO ÔNUS DA PROVA – PESSOA JURÍDICA – RELAÇÃO DE CONSUMO – INEXISTÊNCIA DA CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA – RECURSO DESPROVIDO. 1.

Na hipótese em apreço, a condição de pessoa jurídica contratante da empresa recorrente a caracteriza como consumidora final da prestação de serviço oferecida pelo banco agravado, com a consequente aplicação das disposições da legislação consumerista. 2.

A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências" (art. 6º, VIII). 3.

Não é automática a inversão do ônus da prova.

Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor.

Em outras palavras, a inversão do ônus da prova não é de ser deferida pelo só fato de tratar-se de parte na condição de consumidor.

Além de consumidor, é indispensável que a parte, como tal, esteja assentada em alegação verossímil, ou que, por conta de sua hipossuficiência, não esteja em condições de produzir a prova possível de seu alegado direito.

Especificamente em relação à hipossuficiência, cumpre ressaltar que a análise desse pressuposto não se atém, exclusivamente, ao aspecto material da parte, do consumidor, à sua condição econômico-financeira.

Diz respeito, também, à condição da parte de ter ou não acesso a um determinado meio de prova.

A parte pode até ter condições econômico-financeiras razoáveis e, ainda assim, faltar-lhe meios de ter acesso à prova que pretende produzir.

Neste caso, é considerada, de igual modo, hipossuficiente. 4.

A agravante requer a inversão do ônus da prova para que a instituição financeira apresente documentos que ela própria deveria deter.

Os comprovantes de pagamentos realizados em favor do agravado e o termo de renegociação entabulado entre as partes são documentos que a agravante deveria, em tese, possuir.

Tratam-se de objetos probatórios que independem de qualquer conhecimento técnico, científico ou operacional do serviço. 5.

A recorrente, mesmo na qualidade de consumidora, têm o ônus de provar o alegado na exordial, tendo em vista a ausência de hipossuficiência técnica em relação ao agravado. 6.

Recurso desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5006567-31.2021.8.08.0000, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª CÂMARA CÍVEL, Data: 16/03/2022) Não tendo sido suficientemente demonstrada a hipossuficiência - não presumida por não ser a agravada automaticamente enquadrada como consumidora – não há que se falar na aplicação da teoria finalista mitigada, impondo-se a manutenção da regra geral de distribuição do ônus da prova.

Cabe à agravada, portanto, provar o fato constitutivo de seu direito e à requerida, por sua vez, compete provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso e promovo a reforma da decisão recorrida, para aplicar ao caso a regra geral de distribuição da prova prevista no artigo 373 do CPC. É como voto.

Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA Relator _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Desembargador Sérgio Ricardo de Souza: Acompanho a relatoria.