TJES - 0025004-47.2014.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal Rua Doutor Annor da Silva, s/nº, Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:( ) PROCESSO Nº 0025004-47.2014.8.08.0035 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: KARINA DALCOL VIEIRA REQUERIDO: MUNICIPIO DE VILA VELHA Advogados do(a) REQUERENTE: JULIANA MARTINS FERNANDES AMARAL - ES18552, LUCIANA PEREIRA BELTRAME - ES20969 Sentença (serve este ato como mandado/carta/ofício) Trata-se de ação ordinária ajuizada por KARINA DAL'COL VIEIRA, em face do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, todos já qualificados.

Da inicial A autora alega que participou do concurso público regido pelo Edital nº 003/2012/PMVV/ES, para o provimento de 50 vagas e formação de cadastro de reserva para o cargo de Assistente Social, sendo aprovada na 52ª posição.

Apesar da aprovação em concurso público, o município realizou 4 processos seletivos simplificados para o mesmo cargo em caráter temporário.

Os editais foram: 05/2012, 01/2013/SEMAD, 01/2013/SEMAD e 01/20144.

A autora argumenta que as contratações temporárias preteriram os candidatos aprovados no concurso público vigente e que a sua expectativa de direito se converteu em direito subjetivo à nomeação devido à necessidade de contratação e à existência de vagas.

Em sede de tutela antecipada, a autora requer sua nomeação para o cargo ou, subsidiariamente, a reserva da vaga até decisão final.

Inicial de fls. 02/14.

Da contestação O Município de Vila Velha alega que a autora, aprovada fora do número de vagas previstas no edital, possui apenas expectativa de direito à nomeação.

Ainda, defende a legalidade das contratações temporárias, afirmando que elas foram realizadas conforme a legislação vigente e que não há prova de preterição, pois a autora não demonstrou a nomeação dos candidatos dos processos seletivos, apenas a convocação.

Sustenta que a contratação temporária não gera direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas e afirma que a administração tem discricionariedade para nomear candidatos dentro do prazo de validade do concurso, segundo critérios de conveniência e oportunidade.

O município requer a total improcedência dos pedidos da autora Contestação de fls. 80/91.

Da decisão liminar O Juízo indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, por entender que não havia prova inequívoca da preterição do direito da autora.

Foi considerado necessário o estabelecimento do contraditório antes da decisão sobre a tutela.

Decisão de fls. 94/97.

Da réplica A parte autora reforçou os argumentos iniciais e invocou os princípios consumeristas para reforçar seu direito à nomeação.

Réplica de fls. 100/102. É o relatório.

Passo aos fundamentos da minha decisão.

DOS FUNDAMENTOS Do julgamento antecipado do mérito Entendo que o processo está maduro para emissão de julgamento, a teor do art. 355, I, do CPC, uma vez que, intimadas as partes quanto à produção de outras provas, restaram silentes.

Do mérito Conforme despacho de fl. 105, o processo havia sido suspenso em razão da pendência de julgamento da Ação Civil Pública nº 024775-87.2014.8.08.0035.

Ao id 38504444, o requerido trouxe o inteiro teor do julgamento da referida ACP, da qual me utilizo dos fundamentos para julgamento da presente demanda.

Assim diz a sentença dos autos nº 024775-87.2014.8.08.0035: “Ab initio, insta rememorar que a Constituição Federal/88 consagrou, como regra, a ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos, mediante a realização de concurso público (art. 37, I e II).

Vale consignar, ainda, que segundo entendimento firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, "o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação", ressalvando as chamadas "situações excepcionalíssimas" (RE/598099, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03/10/2011 - tema 0161).

Posteriormente, contemplando a hipótese do candidato que é aprovado fora do número de vagas previstas no edital, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311/PI (Rel.

Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18/04/2016 - tema 0784), fixou a tese de que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.” Assim, concluiu a Suprema Corte que o direito subjetivo dos candidatos aprovados em concurso público resta caracterizado nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital (RE 598.099/MS); (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (RE 837.311/PI, Rel.

Min.

LUIZ FUX, DJe 18.4.2016).

Do exposto, verifica-se que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame tem direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do concurso; enquanto o candidato aprovado fora das vagas tem mera expectativa de direito, que se convola em direito à nomeação quando comprovada a preterição, não caracterizada, por si só, pela contratação temporária.

Isso porque, a tese firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento ou a existência de cargos vagos não gera automaticamente para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital direito subjetivo à nomeação, devendo ser demonstrada de forma cabal pelo candidato a necessidade de suprimento da vaga, o que não se verifica na hipótese.

A esse respeito, convém transcrever a ementa dos seguintes julgados: EMENTA.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS, SURGIDAS DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

PRECEDENTES DO STJ E DO STF, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.

AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. (...) III.

Na esteira do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Ou seja, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (STF, RE 837.311/PI, Rel.

Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15.12.2015).

No aludido julgado, em regime de repercussão geral, firmou o STF o entendimento de que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

IV. (...) V.

Ao contrário do que pretende fazer crer o ora recorrente, por qualquer ângulo que se observe a questão, falta-lhe, no caso, a imprescindível comprovação do direito líquido e certo.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte: RMS 50.909/DF, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 5.9.2016; AgRg no RMS 41.955/TO, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 6.10.2016; AgRg no RMS 39.435/RO, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 11.11.2015; RMS 37.700/RO, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10.4.2013.

VI.

Agravo Regimental improvido. (AgRg no RMS 37.695/RO, Rel.

Min.

ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 29.11.2016).

No caso em tela, pretende o Ministério Público que sejam suspensas as contratações temporárias para os cargos que também foram ofertados por meio do Edital do Concurso Público nº 03/2012, com a consequente nomeação e posse dos candidatos que constam no cadastro de reserva do aludido concurso.

Sucede, contudo, que compulsando o acervo probatório dos autos, infere-se que não restou comprovada a contratação de profissionais em preterição à ordem classificatória ou a contratação temporária em descumprimento ao art. 37, IX, da Constituição Federal, ou seja, quando não se tratar de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, e a consequente preterição.

Reitera-se que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação.

Por fim cumpre assinalar que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo possui entendimento no sentido de que “o eventual reconhecimento da inconstitucionalidade ou ilegalidade das contratações temporárias somente acarretaria a extinção deste, mas não o automático surgimento de vagas” (TJES; AC 0000144-96.2017.8.08.0060; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 29/06/2021; DJES 16/07/2021).

Nesse passo, o reconhecimento da inconstitucionalidade das Leis nº 4751/09 e 5121/11, não acarretaram o surgimento de novas vagas.

Em sendo assim, entendo que não há elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas ou a preterição do direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo em que aprovados, havendo portanto ausência de comprovação do direito pleiteado pelo Ministério Público.

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial”.

O caso que se analisa trata da mesma matéria e das mesmas circunstâncias.

Conforme se vê, a autora foi aprovada (52º lugar) fora do número de vagas previstas em edital (50 vagas).

Além disso, entendo que não há elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas ou a preterição do direito da autora, aprovada fora do número de vagas, por contratação irregular de servidores temporários para o mesmo cargo em que aprovada, havendo, portanto, ausência de comprovação do direito pleiteado.

DISPOSITIVO Por todo o exposto, julgo improcedente o pedido autoral e extingo o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Sem condenação em custas processuais ou honorários advocatícios, a teor do art. 18 da Lei nº 7.347/85.

Com o trânsito em julgado e nada mais havendo para ser dirimido, arquive-se.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Vila Velha/ES, 29 de janeiro de 2025.

FELIPE LEITÃO GOMES Juiz de Direito (Ofício DM n.º 1488/2024)