TJES - 0027761-96.2019.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 4° Secretaria Inteligente Equipe 4 AV.

CARAPEBUS, 226, FÓRUM CÍVEL DESEMBARGADOR ANTÔNIO JOSÉ MIGUEL FEU ROSA SÃO GERALDO, SERRA/ES, CEP:2916-269 Telefone:(27) 3357-4542 EDITAL DE INTIMAÇÃO DE SENTENÇA 60 (SESSENTA) DIAS Nº DO PROCESSO: 0027761-96.2019.8.08.0048 AÇÃO: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REU: FABRICIO FURTADO DA SILVA - ATUALMENTE EM LUGAR INCERTO E NÃO SABIDO.

Qualificação: FABRÍCIO FURTADO DA SILVA, brasileiro, solteiro, nascido aos 19/08/1998, filho de Luciana Furtado e Luciano Martins da Silva, portador do RG no: 4099404-ES.

A MM.

Juíza de Direito Serra - Comarca da Capital - 4ª Vara Criminal, por nomeação na forma da lei, etc.

FINALIDADE DAR PUBLICIDADE A TODOS QUE O PRESENTE EDITAL VIREM que fica devidamente intimado FABRICIO FURTADO DA SILVA acima qualificados, de todos os termos da sentença de fls. dos autos do processo em referência.

SENTENÇA Trata-se de Ação Penal movida pelo Ministério Público Estadual em face de FABRICIO FURTADO DA SILVA e DANIEL DE ANDRADE DA COSTA, devidamente qualificados nos autos, imputando-lhes as condutas delituosas descritas nos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06.

Narra a peça acusatória: “(...) Narram as peças informativas anexas, que na noite de 09 de dezembro de 2019,, por volta das 22:24 horas, Policiais Militares após recebimento de diversas informações noticiando sobre o intenso tráfico de drogas ilícitas entre a Avenida Diamantina e a Rua Antônio Dias, no bairro Nova Carapina II, neste município, intensificaram o patrulhamento no local.

Na data e horário acima citados, Policiais Militares ao avistarem os denunciados Fabrício Furtado da Silva e Daniel de Andrade da Costa em atitudes suspeitas, abaixados próximo à calçada em que fica um ponto de ônibus, decidiram proceder a abordagem.

Infere-se que, ao perceberem a aproximação da guarnição policial, os denunciados disfarçaram a ação criminosa, sentaram no banco localizado embaixo do ponto de ônibus e dispensaram algo embaixo deste, sendo, portanto, abordados.

Em revista pessoal, a guarnição policial logrou êxito em encontrar e apreender na posse de Fabrício 01 (uma) "bucha de maconha", devidamente embalada e preparada para a comercialização, além de seu aparelho de telefonia celular marca Motorola e a quantia de R$ 142,00 (cento e quarenta e dois reais) em espécie, valor este que pelas circunstâncias era proveniente do tráfico de drogas.

Na posse de Daniel, os Policiais Militares encontraram e apreenderam 01 (um) aparelho de telefonia celular marca Samsung e a quantia de R$ 187,00 (cento e oitenta e sete reais) em espécie, quantia esta que pelas circunstâncias era proveniente da mercancia de drogas ilícitas.

Em seguida, ao verificarem o que os denunciados haviam dispensado embaixo do banco em que sentaram quando avistaram a aproximação dos Policiais Militares, foram encontrados e apreendidos 05 (cinco) "papelotes de cocaína", todos devidamente embalados e preparados para a comercialização, conforme se observa do auto de apreensão e auto de constatação de natureza e quantidade de drogas, às fls. 28 e 30.

Pelas circunstâncias, toda substância ilícita apreendida pertencia aos denunciados e eram destinadas a mercancia, bem como a quantidade apreendida na posse de Daniel e Fabricio eram oriundas da comercialização de referidas substâncias ilícitas.

Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante da análise conjunta de todos os elementos de convicção carreados aos autos.

Assim agindo, encontram-se os denunciados FABRÍCIO FURTADO DA SILVA e DANIEL DE ANDRADE DA COSTA, incursos nas sanções penais descritas nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06 (...).” Instruindo a denúncia, veio anexa cópia do IP.APFD 234/2019.

Os acusados foram presos em flagrante em 09/12/2019 e foram submetidos à Audiência de Custódia (fls. 74/75), na qual houve conversão da prisão em flagrante do réu Daniel em preventiva, ao passo que foi concedida liberdade provisória ao codenunciado Fabrício.

O denunciado Daniel de Andrade Costa foi notificado às fls. 113 e apresentou Defesa Prévia às fls. 135, assistido pela Defensoria Pública. Às fls. 175 foi proferida Decisão concedendo liberdade provisória ao acusado Daniel.

Alvará de soltura expedido em 01/12/2020.

O denunciado Fabrício Furtado foi notificado às fls. 177, apresentou Defesa Prévia às fls. 187, assistido pela Defensoria Pública Denúncia recebida em 14/07/2021, às fls. 192.

Laudo químico definitivo às fls. 190.

Procuração juntada às fls. 199 (réu DANIEL). Às fls. 207 foi revogada a cautelar de monitoração eletrônica dos réus. Às fls. 152, foi proferida decisão concedendo ao réu liberdade provisória.

Alvará de soltura expedido em 17/02/2023 (fls. 151).

Durante a instrução processual, foi ouvida a testemunha arrolada (fls. 223/224).

Os réus não foram interrogados pois não compareceram à Audiência.

Foi juntada Certidão de Óbito do réu Daniel de Andrade ao fim do processo digitalizado (páginas não numeradas).

O MPE apresentou alegações finais por memoriais às fls. 226/227, pugnando pela condenação do acusado Fabrício pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/06, por sua absolvição no crime previsto no art,. 35 da mesma lei, bem como pela extinção da punibilidade do réu Daniel, em razão de seu óbito.

A Defesa do réu Fabrício apresentou memoriais às fls. 229, requerendo a desclassificação do crime de tráfico para a conduta do art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado e absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico. É o relatório.

Fundamento e decido. - RÉU DANIEL DE ANDRADE COSTA Nos termos da Certidão de Óbito juntada ao fim do processo digitalizado (sem paginação), impõe-se a extinção da punibilidade do acusado Daniel de Andrade Costa, pois foi comprovado o seu óbito, nos termos do art. 107, I, do CP. - RÉU FABRÍCIO FURTADO DA SILVA Inexistindo preliminares a serem analisadas, passo ao mérito do feito.

MÉRITO Conforme relatado, o réu foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06, in verbis: Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Art. 35.

Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Quanto ao artigo 33, da Lei de Drogas, de modo geral, pode-se dizer que toda a ação ou omissão será um delito se infringir o ordenamento jurídico (antijuridicidade) na forma prevista pelos tipos penais (tipicidade), mas a aplicação de pena ainda ficará condicionada à culpabilidade, que é a reprovação ao agente pela contradição entre sua vontade e a vontade da lei.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no tipo penal.

Dessa forma, caso praticada qualquer uma das dezoito condutas típicas núcleos do tipo, incorrerá o agente nas penas do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Sendo assim, o traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Segundo narra o BU 41101439, aos 09/12/2019, agentes da polícia militar estavam em patrulhamento pelo bairro Nova Carapina II, na Avenida Diamantina, quando avistaram dois indivíduos abaixados no canto da calçada, como se estivessem escondendo algo, e logo depois sentaram-se no banco do ponto de ônibus, apresentando nervosismo.

Os policiais militares deram voz de abordagem e os indivíduos foram identificados como sendo os réus aqui denunciados.

Em busca pessoal com FABRÍCIO, foi encontrada uma bucha de maconha, um celular motorola e R$142,00 em espécie.

Com DANIEL foi encontrado um celular Samsung e R$187,00 em espécie.

Ao vistoriarem o local onde os réus estavam sentados, foram apreendidos 08 pinos de cocaína.

A testemunha PMES VALDIR HERCULANO TEIXEIRA, ao ser ouvida em Juízo, informou que se recorda da ocorrência.

Assim afirmou, em paráfrase: Chegou denúncia via rádio da viatura de que naquele local havia dois indivíduos traficando drogas.

Ao chegarem ao local, estavam sentados no banco de ponto de ônibus e ao verem a viatura, um deles dispensou alguma coisa debaixo do banco.

Foi feita a abordagem, encontraram droga e um pouco de dinheiro com um, e com o outro foi encontrado um pouco de dinheiro.

Ao fazerem a varredura embaixo do banco onde estavam, encontraram mais drogas e conduziram ambos à 3ª Delegacia Regional de Serra.

Não se recorda com quem foi encontrada droga e com quem foi encontrado só dinheiro.

Nenhum dos dois réus era conhecido antes dos fatos pela Polícia.

Um dos dois falou que a droga era deles e estavam vendendo para outras pessoas.

Os dois assumiram a responsabilidade.

Quando viram um indivíduo dispensando, não viram o que estava sendo dispensado debaixo do banco.

Eles não empreenderam fuga com a chegada da polícia.

Estavam sentados no banco e levantaram, mas logo a viatura chegou.

Diante do exposto, algumas ponderações devem ser feitas.

Cumpre esclarecer que, quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, o MPE requereu a absolvição do acusado, o que será acolhido por este Juízo, posto que, de fato, inexiste evidência de uma associação previamente ajustada pelos réus para a comercialização de drogas de forma não episódica.

O delito de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes é um crime de perigo abstrato, ou seja, para a sua configuração não se exige a ocorrência de um dano, consistente na efetiva lesão à saúde de alguém, tampouco se exige a efetiva prática dos crimes previstos no Art. 33, “caput”, e no Art. 34, ambos da Lei Federal no 11.343/2006.

Todavia, não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela.

Haverá necessidade do já citado animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleri, em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. É que o delito em apreço não se confunde com a simples coautoria delitiva, exigindo que haja um ajuste prévio no sentido de um vínculo associativo de fato.

No caso vertente não se verifica dos autos, nem na fase policial, nem em Juízo, qualquer prova ou indício da associação dos acusados, seja com outras pessoas, seja entre si, para o fim de praticar o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Uma vez afastada a associação, resta-me a análise da materialidade e autoria quanto ao crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Conforme Auto de Apreensão, em busca pessoal com o réu Fabrício foi apreendida 01 bucha de maconha.

Embaixo do banco onde estava sentado, foram encontrados 08 pinos de cocaína.

Considerando que os policiais declaram que avistaram os dois réus escondendo tais drogas debaixo do banco, e seus depoimentos são dotados de credibilidade, não há como concluir que os pinos de cocaína não pertenciam aos réus.

Contudo, ainda assim, não se deve desprezar a reduzida quantidade de droga apreendida.

Como se sabe, os denunciados estavam juntos no banco do ponto de ônibus quando foram avistados pela Polícia Militar, em patrulhamento.

Não é ilógico presumir que os entorpecentes escondidos pelos réus pertenciam a ambos.

Quando analisada a quantidade de 08 pinos de cocaína (quantidade já reduzida), ainda repartida entre os réus, entendo ser fundada a presunção de que tais entorpecentes destinavam-se a consumo próprio dos denunciados.

Para verificar se o entorpecente voltava-se ao consumo pessoal do agente, o artigo 28, §2º, da Lei nº. 11.343/06, estabelece alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era destinada à traficância ou ao consumo pessoal, vejamos: Art. 28, §2º.

Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. (g.n.) Deste modo, no caso dos autos não há elementos seguros que indiquem que as drogas eram destinadas à comercialização, sobretudo considerando a natureza dos entorpecentes apreendidos e a quantidade tão reduzida (01 bucha de maconha e 08 pinos de cocaína), bem como o fato de que sua apreensão foi isolada, desacompanhada de qualquer outra circunstância ou objetos que pudessem indicar a traficância.

Neste ponto, vale salientar o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal, o qual decidiu que, para caracterizar o tráfico de drogas sob estas circunstância, devem haver “elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes”.

Nenhum desses elementos excepcionais foram demonstrados in casu, para além da quantidade de drogas apreendidas.

Desta feita, ao meu juízo, não é possível basear a condenação do réu FABRÍCIO por tráfico de drogas apenas pelas circunstâncias trazidas no feito, inexistindo provas suficientes nos autos que evidenciem que o acusado estava praticando o tráfico de drogas.

Em contrapartida, entendo que deve haver neste caso a presunção de que o entorpecente destinava-se a consumo próprio, pela quantidade apreendida.

Neste particular, é de se destacar que para uma condenação no âmbito criminal, não bastam meros indícios, devendo o convencimento do julgador se amparar em provas seguras, cabais e extreme de dúvidas.

Portanto, outra alternativa não resta senão a desclassificação do art. 33 da Lei nº. 11.343/06 para o artigo 28, da mesma Lei, já que não restou suficientemente demonstrada a prática do tráfico de drogas.

Diante da desclassificação, imperioso reconhecer, neste momento, a prescrição da pretensão punitiva estatal, devendo ser declarada extinta a punibilidade do agente quanto à conduta prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.

Com efeito, o prazo prescricional para a imposição das penas do delito de uso de entorpecentes é de 02 (dois) anos, conforme determina o art. 30, da Lei nº. 11.343/06, senão vejamos: Art. 30.

Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

Conforme Decisão proferida às fls. 192, a denúncia foi recebida em 14/07/2021.

Em se tratando do último marco interruptivo prescricional, vê-se que o prazo trazido no art. 30 da Lei de Drogas restou devidamente superado.

DISPOSITIVO Por todo exposto: (I) ABSOLVO o réu FABRÍCIO FURTADO DA SILVA quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06; (II) DESCLASSIFICO o crime de tráfico de drogas imputado ao acusado FABRÍCIO FURTADO DA SILVA para a conduta prevista no Art. 28, da Lei de Drogas e, por conseguinte, JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu FABRÍCIO FURTADO DA SILVA, pois verificada a prescrição, com fulcro nos artigos 107, inciso IV, e 117, ambos do Código Penal, e no artigo 30, da Lei de Drogas. (III) JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu DANIEL DE ANDRADE COSTA, pois comprovado o seu óbito, nos termos do art. 107, I, do CP.

Determino a destruição dos entorpecentes apreendidos, com base no art. 72 da Lei 11.343/06.

Autorizo a restituição da quantia apreendida com o acusado Fabrício.

Expeça-se alvará liberativo.

Quanto aos celulares apreendidos com ambos os denunciados, certifique-se o Cartório se estão acondicionados nesta Secretaria.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Serra /ES, data e hora da assinatura.

DANIELA PELLEGRINO DE FREITAS NEMER Juíza de Direito ADVERTÊNCIAS O acusado terá 05 (cinco) dias para, querendo, apresentar recurso, após o prazo de 60 (sessenta) dias a contar da publicação do presente Edital.

E, para que chegue ao conhecimento de todos, o presente edital vai afixado no Fórum, lugar de costume e publicado na forma da lei.

Na data da assinatura digital