TJES - 5009310-05.2022.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574536 PROCESSO Nº 5009310-05.2022.8.08.0024 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) EMBARGANTE: MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA PERITO: WALTERLENO MAIFREDE NORONHA EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) EMBARGANTE: PEDRO GUILHERME ACCORSI LUNARDELLI - SP106769, WALTERLENO MAIFREDE NORONHA - ES15864 SENTENÇA VISTOS EM INSPEÇÃO.

Trata-se de EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL opostos por MAKRO ATACADISTA S.A em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, todas as partes suficientemente qualificadas.

Sustenta a parte embargante, em síntese, que teve contra si 02 (dois) autos de infração lavrados, quais sejam, AI nº 5.041.102-2 e 5.041.104-4, decorrentes de descumprimento de obrigações acessórias, como não emitir documento fiscal e deixar de escriturar documentos fiscais recebidos.

Em sede preliminar, aduz a executada a nulidade do título executivo por ofensa aos artigos 202 do CTN e 2º, §5º, inciso VI e 6º da Lei nº 6.830/80, tendo em vista a indicação genérica na CDA das circunstâncias que geraram as ilegalidades apontadas.

No mérito, pleiteia, em síntese: i) decadência dos débitos anteriores a 02/06/2013, referente ao Auto de Infração nº 5.041.104-4 (art. 150, §4º do CTN); ii) inexistência de infração à legislação Estadual, isso porque os documentos apresentados pela fiscalização Estadual não possibilitam a identificação das inconsistências de estoque apontadas no auto de infração.

Ademais, relata que em sua atividade atacadista, adquire produtos em grandes quantidades, normalmente em “packs, engradados”, os quais, quando comercializados, são normalmente desmembrados em outras mercadorias.

Assim, a fiscalização limitou-se a indicar a divergência entre entradas e saídas destes produtos, de modo que não é sempre que haverá o referido lançamento, já que muita das vezes são desmembrados em embalagens menores.

Sustenta a iii) impossibilidade de utilização de presunção como meio de prova, tendo em vista que a fiscalização Estadual baseou-se na presunção de falta de escrituração e emissão de documentos fiscais acerca da divergência de estoque, bem como deixado de escriturar documentos fiscais recebidos, de modo que as infrações tributárias não podem se basear em presunções e indícios, devendo ser demonstradas pelo fisco.

Por fim, aduz a iv) necessidade de redução da multa aplicada em caráter confiscatório, uma vez que a penalidade supera o valor do imposto incidente nas operações.

Decisão de ID nº 15313368 que recebeu os embargos à execução com suspensão do curso da execução fiscal.

Impugnação aos embargos à execução em ID nº 16642140, a qual alega, em síntese: i) a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos; ii) impossibilidade de nulidade da CDA, a qual goza de validade e eficácia e encontra-se de acordo com os requisitos do art. 202 do CTN; iii) ausência de decadência, uma vez que o prazo possui como marco final a constituição definitiva do crédito, que se dá pela notificação do auto de infração; iv) ausência de caráter confiscatório da multa.

Intimadas as partes para especificarem as provas que pretendiam produzir (ID nº 17151469), o embargado (ID nº 17160632) informou não possui interesse na produção de outras provas e o embargante (ID nº 18175206) pleiteou a produção de prova pericial contábil.

Decisão de ID nº 23119257 que deferiu a produção de prova pericial, bem como fixou os pontos controvertidos.

Laudo pericial apresentado ao ID nº 47960354.

Manifestação das partes ao laudo pericial aos ID’s nº 54876189, 54877305 e 55693511.

Vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

Preliminarmente, verifico questões pendentes de análise, as quais passo a apreciar.

Pugna a parte embargada pela nulidade do título executivo, diante da infringência aos artigos 202 do CTN e 2º, §5º, VI e 6º da Lei 6.830/80 (LEF), uma vez que as CDA’s de nº 00891/2020 e 15863/2020 não preencheram os referidos requisitos.

Não obstante os argumentos da parte executada, suas razões não merecem prosperar, pois as Certidões de Dívida Ativa que alicerçam a Execução Fiscal, preenchem todos os requisitos determinados pelos artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2º, §5º, da Lei 6.830/1980.

As CDA’s de nº 00891/2020 e 10946/2019 (ID’s nº 5834136 e 13014364) indicam, de forma expressa, o nome do devedor e seu domicílio fiscal, o nome dos corresponsáveis e seus respectivos endereços; a quantia devida e a maneira de calcular os juros; a origem da dívida, natureza e fundamento legal; a data em que o crédito tributário foi inscrito em dívida ativa; o número do auto de infração e do procedimento administrativo.

Indicam, ainda, que o valor da dívida ativa está expressa em VRTE e será convertida em moeda corrente pelo valor da VRTE vigente na data do pagamento.

O Fisco indicou nas CDA’s de forma clara que a dívida tributária é exigida por ter o embargante infringido o art. 539, inciso I, c/c art. 541, inciso I, e art. 758-A, §2º, inciso I, todos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1090-R/2022 e .

Presunção legal na forma do art. 76-A, inciso V, da Lei 7000/2001, conforme nota-se em ID’s nº 13014361 e 13014364.

Frise-se que eventual substituição da taxa de juros e correção monetária constante da CDA não afeta a liquidez e certeza desta, porquanto possível, por meio de simples cálculos, apurar-se o valor do débito tributário.

Portanto, REJEITO o argumento de nulidade das CDA’s.

Passo à análise do mérito.

Trata-se de Embargos à Execução opostos por MAKRO ATACADISTA S.A em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em que pleiteia a parte embargante o reconhecimento da inocorrência das infrações apontadas nos autos de infração.

DA DECADÊNCIA Examinando os autos, a parte embargante sustenta a decadência dos débitos anteriores a junho de 2013, referente ao Auto de Infração nº 5.041.104-4, com fulcro no art. 150, § 4º do CTN, isso porque obteve ciência do AI em questão na data de 01/06/2018.

Em contrapartida, sustenta o Estado que o prazo quinquenal começou a correr a partir de 01/01/2014 e, por consequência, o termo final seria 01/01/2019, sendo que a notificação do contribuinte acerca da lavratura do Auto de Infração, a qual se deu em 22/05/2018, faz cessar a contagem do prazo decadencial.

Pois bem, o artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional dispõe que, quanto aos tributos cujo pagamento está sujeito a homologação, o prazo quinquenal será contado da ocorrência do fato gerador, a menos que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Tratando-se de tributo sujeito à homologação do pagamento, caso seja realizado o pagamento parcial, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo artigo 150, §4º do CTN.

Todavia, não ocorrendo o pagamento antecipado, a decadência é regida pelo artigo 173, inciso I, do CTN.

Art. 150.

O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (…) §4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. […] Art. 173.

O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (…) Parágrafo único.

O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Infere-se do artigo supracitado, que a Fazenda Pública possui o prazo de cinco anos, a partir da ocorrência do fato gerador, para homologar o lançamento do tributo, sendo que a Lei atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

Depreende-se do Auto de Infração, que houve o recolhimento por parte do Contribuinte, ainda que em valor parcial, fato que atrai a incidência, portanto, do art. 150, §4º do CTN, o qual prevê o prazo de 05 (cinco) à Fazenda Pública homologar o lançamento do tributo.

No caso em questão, verifico no AI nº 5.041.104-4, o qual deu origem à CDA nº 00891/2020, a origem de fatos geradores ocorridos entre fevereiro a maio de 2013, sendo que o Contribuinte tomou ciência do AI nº 5.041.104-4 após 10 (dez) dias do envio ao seu Domicílio Tributário Eletrônico, o qual deu-se em 22/05/2018 e, portanto, perfectibilizada em 01/06/2018.

Dessa forma, tem-se o decurso do prazo de 05 (cinco) anos para homologação do lançamento do tributo para os fatos geradores ocorridos até maio de 2013.

Destaca-se que referida situação foi consubstanciada, inclusive, pelo Douto Perito em resposta do quesito “D” do embargante ao Laudo Pericial de ID nº 47960354, vejamos: Queira o Sr.

Perito informar se da data de ciência dos Autos de Infração à data dos fatos geradores exigidos pelo Fisco transcorreram mais de 05 (cinco) anos; Resposta: Mediante resposta ao quesito anterior, a data de ciência dos autos de infração deu-se em 01/06/2018, ocasião em que havia transcorrido mais de 05 (cinco) anos dos fatos geradores exigidos pelo Fisco no AI nº 5.041.104-4 ocorridos em fevereiro e maio de 2013 (ID nº 47960354, pg. 27).

Nos termos da jurisprudência dominante do STJ, “tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, caso do ICMS, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no (prazo) referido no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada” (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1 .893.596/SP, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/03/2023).

Dessa forma, nos termos do § 4º do art. 150 do CTN, restou evidente a ocorrência da decadência, uma vez que no momento em que o Contribuinte tomou ciência do AI nº 5.041.104-4 (01/06/2018), já havia ultrapassado mais de 05 (cinco) anos da data da ocorrência dos fatos geradores entre fevereiro e maio de 2013.

Assim, consumada a decadência para o lançamento dos créditos tributários relativamente aos períodos de fevereiro a maio de 2013 do AI nº 5.041.104-4, os quais estão extintos pela decadência, conforme disposto no art. 154, V do CTN.

INEXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO ESTADUAL Sustenta a parte executada, em relação ao AI nº 5.041.102-2, o qual deu-se pela suposta divergência de estoque apurada por meio dos livros de entradas e saídas, que os documentos apresentados pela Fiscalização Estadual não permitem a correta e precisa identificação de quais mercadorias ou operações apresentariam inconsistências na sua movimentação de estoques, isso porque, constam apenas os valores de saldo inicial, entradas, saídas e saldo final de estoque.

Ademais, ressalta que referida divergência pode ter se dado pela atividade atacadista realizada pela embargante, a qual adquire produtos em grandes quantidades, normalmente em pacotes, os quais são desmembrados quando comercializados, de modo que uma simples comparação entre o livro de entrada e de saída não representa a melhor medida, sendo necessário considerar o fato de conversão.

Em análise ao AI nº 5.041.102-2 verifica-se que o contribuinte foi autuado por infração nos arts. 539, inciso I c/c art. 541, inciso I, todos do RICMS-ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R/2022, combinado o art. 76, inciso V da Lei 7.000/2001.

Art. 539.

Os contribuintes emitirão nota fiscal: I - sempre que promoverem a saída de mercadorias; [...] Art. 541.

A nota fiscal será emitida: I - antes de iniciada a saída das mercadorias; Art. 76.

Presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado: (...) V - passivo fictício, saldo credor na conta caixa, diferença apurada no movimento da conta corrente mercadorias ou qualquer outra modalidade que caracterize omissão de receita Nota-se, através do auto de infração em questão (ID’s nº 13014237 a 13014246), a constatação de diferença apurada no movimento da conta corrente de mercadorias relativo ao exercício de 2016, na quantia de R$ 270.577,46 (duzentos e setenta mil, quinhentos e setenta e sete reais e quarenta e seis centavos), através das entradas e saídas.

Dessa forma, revela-se imprescindível a realização de uma análise contábil aprofundada da empresa, com a finalidade de identificar a eventual existência de passivos fictícios decorrentes de operações de compras e suas respectivas quitações, ou a ausência destas, bem como averiguar a origem dos recursos que fundamentariam os acréscimos patrimoniais registrados.

Caso esses acréscimos patrimoniais tenham sido suportados por receitas não contabilizadas, restará evidenciada a inobservância, por parte da empresa, da obrigação de emissão dos correspondentes documentos fiscais.

Por meio da análise dos valores lançados nos livros fiscais de registro de entradas e saídas de mercadorias, é possível constatar que a diferença apurada pelo Fisco corresponde ao somatório das discrepâncias mensais entre os montantes das aquisições e das operações de saída, já descontados os respectivos créditos e débitos de ICMS.

Tal constatação evidencia, de forma inequívoca, que os valores das aquisições superaram os das vendas nos períodos analisados.

Ademais, realizada a perícia técnica contábil e em resposta aos pontos controvertidos fixados em decisão de ID nº 23119257, o expert consignou que a diferença apurada no movimento da conta corrente de mercadorias, trata-se, em verdade, de resultado financeiro negativo, não caracterizando vendas sem emissão de nota fiscal.

Vejamos: 1) Se houve falta de emissão de documento fiscal, presumida e caracterizada pela diferença apurada no movimento da conta corrente de mercadorias; Resposta: A presunção da fiscalização de não emissão de documento fiscal descrita no AI nº 5.041.102-2 ocorreu em razão do valor das saídas (3.679.342,68) excluído o ICMS sobre as vendas (153.659,91) ter sido inferior em R$ 270.577,46 ao valor das entradas (3.955.452,00) excluído do ICMS creditado (158.191,77), cuja diferença apurada entendemos tratar-se apenas de resultado financeiro negativo, não caracterizando efetivamente vendas sem emissão de nota fiscal, uma vez não demonstrado outras evidências para tanto (ID nº 47960354, pg. 24). [...] 4) Se a executada deixou de emitir documentos fiscais de entradas e saídas; Resposta: Somente no AI nº 5.041.102-2 a Fiscalização presume não emissão de documento fiscal de saída, cuja presunção entendemos não caracterizar efetivamente vendas sem emissão de nota fiscal, uma vez não demonstrado outras evidências para tanto, quanto a emissão de documentos de entradas não há questionamentos a respeito (ID nº 47960354, pg. 26). [...] QUESITO nº 03 - Ref.

AI 5.041.102-2 Queira o Sr.

Perito responder, os documentos fiscais objeto desta acusação fiscal não escriturados, são aquisições de mercadorias tributáveis, que em função do não registro na Escrituração Fiscal Digital e Escrituração Comercial Digital simultaneamente, a lei presumiu deixar de emitir documento fiscal de operações tributáveis no período fiscal de sua movimentação fiscal e financeira? Resposta: Improcedente o questionamento, o auto de infração nº 5.041.102-2 refere-se à diferença apurada no movimento da conta corrente mercadorias no exercício de 2016 e, por esta razão, ocorreu a presunção de não emissão de documentos fiscal de saída por força do art. 76, V do RICMS/ES, não sendo provado pela Fiscalização, entretanto, a verificação da Escrituração Comercial Digital do Embargante simultaneamente a EFD (ID nº 47960354, pg. 32).

Cabe destacar que, em que pese a presunção de legalidade do ato administrativo da Administração Pública, tal presunção é relativa, podendo ser ilidida por prova em contrário.

No caso em questão, restou demonstrado pela prova pericial técnica, de maneira inequívoca, que a diferença apurada entre a entrada e saída de mercadorias, nada mais é que mero resultado financeiro negativo, não restando evidenciada, portanto, a venda de mercadorias sem emissão de nota fiscal, tratando-se de mera presunção do fisco.

Assim, entendo pela anulação do AI nº 5.041.102-2, o qual deu origem a CDA nº 15863/2020, no valor de R$ 174.042,82 (cento e setenta e quatro mil, quarenta e dois reais e oitenta e dois centavos).

Em relação ao AI nº 5.041.104-4, a parte embargante foi autuada por omissão de escrituração na EFD de documento fiscal recebido.

Contudo, alega que a maior parcela das notas fiscais apontadas pela autoridade fiscal como não escrituradas, são, em verdade, notas fiscais de remessa de mercadorias em bonificação.

Em análise ao AI nº 5.041.104-4, verifica-se que o contribuinte foi autuado por infração no art. 758-A, §2º, inciso I, do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002.

Art. 758-A.

Os contribuintes do imposto deverão realizar a EFD, composta da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB (Ajustes Sinief 02/09 e 08/15). [...] § 2.º O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do: I - livro Registro de Entradas de Mercadorias; Nota-se, através do Auto de Infração em comento (ID’s nº 13014249 e 13014252), que o contribuinte foi intimado para apresentar informações e documentos comprobatórios da ocorrência ou não das operações listadas, as quais não foram escrituradas, como notas fiscais de entrada e saída, bem como ausência de emissão de documento fiscal.

Cabe destacar, também, que devidamente intimada para apresentar os documentos solicitados pelo Douto Perito no termo de diligência de ID nº 45763170, a parte embargante não os apresentou, conforme nota-se da confecção do Laudo Pericial de ID nº 47960354, em que constatou-se a “não apresentação dos documentos solicitados…”.

Nesse sentido, em análise aos documentos contábeis disponíveis ao expert, constatou-se a infração do contribuinte, relativo à entrada de mercadorias em seu estabelecimento, sem a devida escrituração fiscal.

Vejamos: De fato, tem-se que a Embargante infringiu o artigo 732 do RICMS relativamente às mercadorias entradas em seu estabelecimento acobertadas pelas notas fiscais, ainda que se tratasse de transferência do ativo fixo ou material de uso/consumo da filial sem incidência do ICMS, bem como as mercadorias acobertadas pelas notas fiscais das outras empresas, ainda que se tratasse de compras de material de consumo que não geram crédito do ICMS (ID nº 47960354, pg. 22). [...] QUESITO nº 01 - Ref.

AI 5.041.104-4 Queira o Sr.

Perito responder, estava o sujeito passivo na ocasião da auditoria, com os documentos fiscais objeto da acusação fiscal, não escriturados regularmente e nem irregularmente no prazo legal e nem extemporaneamente? Resposta: Considerando-se a fé pública conferida aos atos praticados pelo Auditor Fiscal e o teor da intimação lavrada em 23/04/2018 referente ao PAF 00419/2018 (Pág.10 ID 13014249), respondemos que as notas fiscais objeto do AI nº 5.041.104-4 não se encontravam escrituradas por ocasião da fiscalização e nem foi provado pelo Embargante terem sidos escrituradas extemporaneamente (ID nº 47960354, pg. 31). [...] QUESITO nº 04 – Ref.

AI 5.041.104-4 e 5.041.102-2 Queira o Sr.

Perito responder, o sujeito passivo da acusação em algum momento temporal da ação fiscal, impugnação ou recurso, e do embargo a execução fiscal, trouxe a baila algum dos argumentos abaixo: 3.1 – Negou a aquisição e ou celebração do negócio comercial espelhado nos documentos fiscais objeto da acusação fiscal? 3.2 – Demonstrou integral ou parcial cumprimento da obrigação fiscal exigida no prazo legal e ou extemporaneamente? Resposta: Não consta nos autos se ocorreu resposta do Embargante à intimação lavrada em 23/04/2018 referente ao PAF 00419/2018 (Pág.10 ID 13014249), em que foi solicitado a se manifestar sobre a licitude dos documentos objetos do AI nº 5.041.104-4, bem como não os contesta em outros momentos do processo administrativo e nem prova sua regularização ainda que extemporaneamente (ID nº 47960354, pg. 32) Desse modo, devidamente autuada no art. 758-A, §2º, inciso I, do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002, a empresa embargante não demonstrou a escrituração de referidas operações, ainda que extemporaneamente, motivo pelo qual não desincumbiu do seu ônus, devendo ser mantido o AI nº 5.041-102-2 e, consequentemente, a cobrança da CDA nº 00891/2020.

MULTA APLICADA EM CARÁTER CONFISCATÓRIO Por fim, sustenta a parte executada a necessidade de relevação ou redução da penalidade aplicada de 30% (trinta por cento) sobre o valor de cada operação de saída não escriturada no AI nº 5.041.102-2 e multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor de cada documento de entrada não escriturado no AI nº 5.041.104-4.

Sem delongas, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento proferido no Agravo Regimental nº 838302, tendo como relator o ministro Roberto Barroso, pacificou entendimento de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento), eis o Acórdão: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.

NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO.

CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL.

Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito.

O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - AI: 838302 MG, Relator: Min.

ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 25/02/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

A jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal demonstra que é confiscatória a multa que ultrapassar o patamar de 100% (cem por cento) do imposto devido.

Vejamos: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA.

INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.021, § 1°, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MULTA PUNITIVA.

CARÁTER CONFISCATÓRIO.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

I – É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam especificadamente o fundamento da decisão agravada, consoante determina o art. 1.021, § 1°, do Novo Código de Processo Civil.

Incidência da Súmula 284/STF.

II – Consideram-se confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido.

Precedentes.

III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa ( art. 1.021, § 4°, do CPC/2015).

ARE 1341246 AgR / PR – PARANÁ - AG.REG.

NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI - Julgamento: 18/12/2021 - Publicação: 27/01/2022 Órgão julgador: Segunda Turma Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL.

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.

SUPOSTA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

NECESSIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS.

AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660).

ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO.

AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL).

TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL.

MULTA PUNITIVA.

CARÁTER CONFISCATÓRIO.

AUSÊNCIA.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – A mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2°, do CPC/2015.

II – O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371-RG (Tema 660), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, rejeitou a repercussão geral da controvérsia referente à suposta ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, por configurar situação de ofensa indireta à Constituição Federal.

III – Conforme assentado no julgamento do AI 791.292-QO-RG (Tema 339 da repercussão geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o art. 93, IX, da Lei Maior exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.

IV – As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de cem por cento do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias.

Precedentes.

V – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF- ARE 1363928 – 2º Turma - Min.

Ricardo Lewandowski – jul. 22/04/2022 – pub. 28/04/2022).

Como visto, o Supremo Tribunal Federal continua mantendo o entendimento de que são confiscatórias as multas punitivas em que o valor ultrapassa os 100% (cento por cento) do valor do imposto.

Infere-se da CDA nº 15863/2020, relativa ao AI nº 5.041.102-2, que o valor do imposto cobrado corresponde ao valor de R$ 54.632,84 (cinquenta e quatro mil, seiscentos e trinta e dois reais e oitenta e quatro centavos), sendo que a multa aplicada importa no valor de R$ 96.410,90 (noventa e seis mil, quatrocentos e dez reais e noventa centavos).

Conforme demonstrado, a multa aplicada ao Embargante ultrapassa o limite estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, ferindo frontalmente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como do não confisco.

Referidos princípios norteiam a atuação da Administração em geral e, em particular, em relação a Administração Tributária, que não pode utilizar os tributos e as multas com fins de confisco (CRFB, art. 150, inciso IV).

Assim, o valor da multa da CDA nº 15863/2020 deverá ser reduzido ao percentual de 100% do valor do tributo, de modo que não ultrapasse o valor principal.

Em relação a CDA nº 00891/2020, relativa ao AI nº 5.041.104-4, aplicou-se uma multa de R$ 482.517,65 (quatrocentos e oitenta e dois mil, quinhentos e dezessete reais e sessenta e cinco centavos), com base no art. 75, §4-A , inciso II, alínea “a” da Lei. 7.000/2001.

Não obstante, como assegurado pelo Douto Perito em seu Laudo Pericial, surge a necessidade de recalcular a multa aplicada na CDA em questão, isso porque, por força da Lei nº 11.119/2020, a multa para deixar de escriturar documento fiscal passou a ser de 10% (dez por cento), inferior à multa aplicada de 20% (vinte por cento) sobre o valor de cada documento de entrada não escriturado.

Finalizando a análise sobre o auto de infração em questão, cumpre-nos ainda ressaltar que o art. 106, II, c do Código Tributário Nacional estabelece que a Lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática e, neste sentido, a partir de 01/04/2020 por força da Lei nº 11.119, de 11/03/2020 a multa para infração de deixar de escriturar documento fiscal no livro registro de entradas passou a ser de 10% (dez por cento) do valor constante do documento, limitada a 50.000 (cinquenta mil) VRTE’s por período de apuração (...) Neste sentido e diante do todo exposto e se mantido o auto de infração nº 5.041.104-4 em seu inteiro teor, teríamos a retroação benigna prevista no art. 106, II, “c” do CTN majorando a multa em 68.752,42429 VRTE’s e não a quantidade de 137.532,1076 VRTE’s como constante no citado auto de infração e CDA nº 0891/2020 (ID nº 47960354, pg. 23).

Sendo assim, com a manutenção do AI nº 5.041.104-4, com exceção dos lançamentos dos créditos tributários relativamente aos períodos de fevereiro a maio de 2013, consumados pela decadência, deve o embargado retificar a CDA nº 00891/2020, com relação à multa aplicada, tomando como base a aplicação do disposto na Lei nº 11.119/2020, de aplicação de 10% (dez por cento) sobre o valor de cada documento não escriturado.

Do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os Embargos à Execução Fiscal e, por consequência, JULGO EXTINTO o feito, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, na forma do artigo 487, inciso I do CPC, para: DETERMINAR a extinção dos créditos tributários relativamente aos períodos de fevereiro a maio de 2013 do AI nº 5.041.104-4, os quais estão extintos por força da decadência, com fulcro no art. 156, inciso V do CTN; TORNAR sem efeito, o AI nº 5.041.102-2 e, por consequência, a CDA nº 15863/2020, no valor de R$ 174.042,72 (cento e setenta e quatro mil, quarenta e dois reais e setenta e dois centavos), face a apuração da diferença constante de entrada e saída de mercadorias ter se dado por resultado financeiro negativo e não por vendas sem emissão de nota fiscal; DETERMINAR a retificação da multa aplicada nas CDA’s que embasam a presente execução, no sentido de excluir o valor da multa que exceder 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, bem como, determinar a retificação da CDA nº 00891/2020, relativa ao AI nº 5.041.104-4, para adequar a aplicação de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor de cada documento não escriturado.

Diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de custas e despesas processuais (50% para cada), devendo o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO restituir as custas e despesas já pagas pelo embargante no limite de sua responsabilidade (50%).

Isento a Fazenda Pública ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas e despesas remanescentes.

CONDENO ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que, na forma do artigo 85, § 3º do CPC, fixo no total de 10% sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte embargante, salientando-se que cada parte deverá arcar com 50% desse valor total fixado a título de honorários advocatícios para o patrono da parte ex adversa.

Dispensada a remessa necessária prevista no artigo 496 do CPC, diante do parágrafo 3º, inciso II do aludido dispositivo legal.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Diligencie-se.

DETERMINO a juntada de cópia desta sentença na execução fiscal de nº 5010998-36.2021.8.08.0024.

Proceda-se a cobrança das custas processuais, praticando os atos necessários, e, após, nada mais havendo, arquivem-se os autos com as baixas e cautelas de estilo.

VITÓRIA-ES, 14 de maio de 2025.

MOACYR C.

DE F.

CÔRTES Juiz de Direito