TJES - 5000391-82.2023.8.08.0059

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Fundão - Comarca da Capital - Vara Única Rua São José, 145, Fórum Desembargador Cícero Alves, Centro, FUNDÃO - ES - CEP: 29185-000 Telefone:(27) 32671118 PROCESSO Nº 5000391-82.2023.8.08.0059 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: CAIO FERNANDES MARQUES REQUERIDO: MUNICIPIO DE FUNDAO Advogado do(a) REQUERENTE: RODOLFO GOMES AMADEO - RJ97514 SENTENÇA Trata-se de “AÇÃO ORDINÁRIA” ajuizada por CAIO FERNANDES MARQUES, em face de MUNICÍPIO DE FUNDÃO.

Afirma o autor ter sido contratado como guarda-vida, em designação temporária, em 22/04/2019, tendo seu contrato encerrado em 18/05/2022.

Considera que, diante da irregularidade na contratação, em razão de ter laborado por mais de dois anos como servidor temporário, requer o pagamento referente à verba de FGTS Em Contestação, o município alega, em preliminar, a ausência de prova da gratuidade justiça.

No mérito, afirma que as prorrogações estão autorizadas pela Lei nº 1.161/2019, que autorizou a contratação de guarda-vidas temporários para o Município de Fundão/ES, com possibilidade inicial de prorrogação pelo período de mais 12 meses.

E, posteriormente, pela Lei nº 1331/2022 que autorizou a prorrogação dos contratos pelo período de mais 06 meses.

Alega que, considerando a validade dos contratos temporários firmados, com lastro em lei específica municipal, não há que se falar em percepção de FGTS.

Em réplica, o autor aduz que o ente público, embora admita as prorrogações dos contratos de trabalho, deixou de juntar ao processo os contratos administrativos temporários firmados com o Município.

Sustenta que, a respeito do tempo de extensão do contrato dos servidores contratados de forma temporária em 2019, a Lei Municipal 1.161/2019, dispõe que, em caso de situação de emergência ou estado de calamidade, em caráter excepcional poderá prorrogar por até 12 meses.

Porém, ao prorrogar os contratos por mais seis meses, nos termos da Lei 1.331/2022, não é apontado nenhuma situação de emergência ou estado de calamidade a justificar mais essa prorrogação dos contratos.

Assim, o autor reitera o pedido inicial para que o Município junte os documentos referentes ao contrato firmado e suas prorrogações. É o relatório.

Fundamento e decido.

Possui perfeita aplicação, na hipótese vertente, o julgamento antecipado da lide, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.

Existindo elementos probatórios bastantes para o pronunciamento do juízo decisório, o julgamento antecipado da lide se impõe, já que os documentos juntados aos autos são suficientes para formar a convicção do Juiz.

Desta feita, nota-se que o feito comporta julgamento no estado em que se encontra, mormente por envolver matéria de fato e de direito e não ser necessária a produção de outras provas (art. 355 do CPC).

Da preliminar de Gratuidade de Justiça A preliminar suscitada pelo réu acerca da ausência de prova suficiente da hipossuficiência para concessão da gratuidade de justiça não merece acolhimento.

A presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência é relativa, podendo ser afastada por prova em contrário, a cargo do réu, que não trouxe elementos que comprovassem a capacidade econômica do autor.

Dessa forma, faz jus à gratuidade de justiça o Autor, salientando, todavia, que esse feito tramita com isenção de custas, sob o rito da Lei nº 12.153/2009.

Assim, ultrapasso tal preliminar e, estando o feito em ordem, passo ao exame de mérito.

O cerne da presente demanda consiste em verificar se o autor faz jus ao recebimento de FGTS, em razão da prorrogação de seu contrato temporário, por entender que houve desvirtuamento do vínculo jurídico-administrativo, o que implicaria na aplicação do regime celetista.

Nesse contexto, a parte autora, em que pese não ter juntado aos autos os instrumentos dos contratos, conseguiu comprovar os vínculos contratuais administrativos de caráter temporário estabelecidos com o réu, por meio da juntada dos documentos anexos à petição inicial, os quais não foram impugnados pelo réu, tendo esse, inclusive, confessado a celebração aludidos contratos.

Assim, inicialmente, verifico que o contrato celebrado entre o Autor e a parte Ré é de natureza temporária e eventual nulidade, vinda até mesmo de simulação, não gera a formação de vínculo empregatício com a administração pública, por expressa previsão constitucional.

Isso porque a CRFB/88, de fato, determina a nulidade do contrato temporário celebrado fora dos requisitos constitucionais, como se depreende de clara leitura de seu art. 37, § 2º.

Por seu turno, os requisitos para a legítima contratação temporária já estão bem delineados pela doutrina e jurisprudência do STF, em minudente esclarecimento acerca do conteúdo do art. 37, IX da CRFB/88.

São, cumulativamente: "a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração" (RE 658026-MG).

No caso em comento, verifico que o município não comprovou situação excepcional que justificasse a prorrogação da contratação temporária.

Sendo assim, o contrato em questão é, evidentemente, nulo.

Nessa toada, quanto às consequências da nulidade desse tipo de contrato, o STF, em sede de repercussão geral, no RE 765.320-MG decidiu que são devidos ao trabalhador a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e o levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, a gerar o tema 916, cuja tese é a seguinte: "A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS".

Também é esse o entendimento constante do enunciado 466 da súmula do STJ: "O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público".

Nos termos do artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, os direitos sociais dos servidores ocupantes de cargo público, inclusive temporários, são aqueles previstos no artigo 7º, incisos IV a VII e IX a XXX, entre eles o direito ao FGTS.

A súmula nº 22 do Tribunal de Justiça do Espírito Santo estabelece que: "Súmula nº 22 – TJES: “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

No entanto, para que a aplicação da súmula seja cabível, é necessário comprovar o desvirtuamento do vínculo jurídico-administrativo, o que ocorre, por exemplo, nas hipóteses de contratação temporária por período superior ao permitido, com sucessivas prorrogações sem justificativa legal, conforme fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 551: "Tema 551 – STF: (...) O desvirtuamento do vínculo está presente quando há sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, sem observância das disposições constitucionais e legais que autorizam a contratação temporária (...)." Desse modo, em revisão da jurisprudência dos tribunais, observa-se que a razão de decidir nas demandas que discutem os efeitos jurídicos da nulidade de contratos temporários se fundamenta na impossibilidade de enriquecimento ilícito do poder público quanto ao percebimento dos salários não pagos.

Quanto ao direito à percepção do FGTS, encontra fundamento jurídico na Lei do FGTS, bem como na própria CRFB/88, que traz o FGTS como um direito básico de todo trabalhador (art. 7º, III). À questão do FGTS, entendo, também, que, pela sua natureza jurídica de salário diferido, somam-se todos os argumentos referentes ao saldo de salário.

Isso porque, sendo nulos os contratos, em regra, nenhum efeito deveria surtir deles.

Traz-se exceção genérica, apenas, para o saldo de salário e FGTS, pelos motivos já expostos.

Por conseguinte, de acordo com o entendimento jurisprudencial supra, no presente caso, a parte autora tem direito ao depósito de FGTS, na proporção prevista no art. 15 da Lei nº 8.036/1990, quando verificadas contratações sucessivas, em desatendimento às normal constitucionais e legais sobre o tema.

Nesse diapasão, prevê a Constituição Federal, em seu art. 37, IX, sobre o tema, assim, a Lei Municipal nº 1.161/2019, estabelece as hipóteses de circunstâncias autorizadoras desta modalidade contratual: Art. 1º Para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, fica o Poder Executivo Municipal autorizado a efetuar a contratação de 06 (seis) guarda-vidas para atuarem em todo o balneário do Distrito de Praia Grande - Fundão/ES, por um período de 12 (doze) meses, prorrogável por igual período, nas condições e prazos previstos nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 1.269/2021) § 2º Em caso de situação de emergência ou estado de calamidade pública, em caráter excepcional e devidamente justificado, poderá o prazo estabelecido no caput deste artigo ser novamente prorrogado por até 12 (doze) meses, nos termos da Lei Municipal nº. 913/2013. (Dispositivo incluído pela Lei nº 1.269/2021) Em continuidade, o art. 1ª da Lei nº 1.331/2022, regulamenta a prorrogação por mais 06 (seis) meses, na previsão da antiga lei: Art. 1º Fica o Município de Fundão autorizado a prorrogar a duração dos contratos temporários dos guarda-vidas firmados com base na Lei Municipal nº 1.161/2019, cuja vigência se encerra no mês de abril do ano de 2022, por mais 06 (seis) meses, além do prazo regular de vigência e das prorrogações previstas no art. 1º, “caput” e § 2º da Lei Municipal nº 1.161/2019.

No caso concreto, a parte autora foi contratada para atuar como guarda-vidas, o que, a princípio, indica que a contratação teve como justificativa a hipótese do art. 1º, da Lei Municipal 1.161/2019.

Desta sorte, o prazo máximo de duração do contrato, segundo o citado artigo, seria de 12(doze) meses, podendo tal prazo ser prorrogado por igual período.

Por fim, disciplina a Lei Municipal nº 1.331/2022 que, o Município fica autorizado a prorrogar a duração dos contratos temporários dos guarda-vidas por mais 06(seis) meses, firmados com base da Lei Municipal nº 1.161/2019, a qual aponta que tal prorrogação deve ser feita em situação de emergência ou estado de calamidade pública, em caráter excepcional e devidamente justificado.

Não obstante, observo que não há, na lei municipal, nem incluso nos autos qualquer justificativa, bem como, limitação temporal e quantitativa destas prorrogações.

Nesse diapasão, visualizo que a Lei Municipal 1.161/2019 apresenta flagrante inconstitucionalidade, na medida em que, ao não estabelecer limite ao número de prorrogações e nem os seus prazos máximos de duração, fere a essência e finalidade do art. 37, IX, da Constituição Federal.

Isso pois esta norma legal dá margem a prorrogações sucessivas e ilimitadas, desnaturando a substância do contrato administrativo temporário.

Certo é que as necessidades públicas dos entes federados que tenham caráter perene não devem ser satisfeitas por intermináveis contratos temporários, sucessivamente prorrogados, e sim, através da contratação de servidores efetivos, por meio de concurso público, segundo a regra pra investidura em cargo ou emprego público, prevista no art. 37, II, da Constituição Federal.

O entendimento supra encontra-se há muitos anos consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, consoante julgamento da ADI 890, de Relatoria Min.

Maurício Corrêa, a qual julgou a constitucionalidade da Lei Distrital 418/93, que dispunha sobre contratação temporária.

Do voto do Relator, extrai-se o seguinte conteúdo: “Conforme se verifica do artigo 3º, as contratações poderão ser de 06 (seis) ou até de 24 (vinte e quatro) meses, conforme o caso.

O parágrafo único prevê a possibilidade de prorrogação por igual período, sem, no entanto, limitar a uma única extensão de prazo.

A generalidade da previsão, dessa forma, permitiria a realização de sucessivas prorrogações, circunstância de todo incompatível com a regra constitucional de exceção que exige tempo determinado. (…) De igual modo, a disciplina do artigo 9º de que os atuais contratos de trabalho poderão ser objeto de prorrogação afasta-se do requisito de transitoriedade das contratações.

Ademais, configura-se aqui a conveniência pessoal dos trabalhadores então contratados de forma irregular, e não necessidade temporária de excepcional interesse público.

Necessidade temporária de excepcional interesse público não pode servir de escudo a justificar a contratação temporária ampla e irrestrita de servidores, a pretexto da permissão prevista no inciso IX do artigo 37 da Carta Federal, em evidente usurpação de cargos específicos e típicos de carreira”.

No presente caso, portanto, considerando-se que a contratação temporária legal poderia abranger o período máximo de 12 meses e prorrogável por igual período, e levando em consideração a extrapolação contratual da Lei 1.331/2022, que autoriza prorrogação por mais 06 meses em situação de emergência ou estado de calamidade, em caráter excepcional e devidamente justificado, o que, no caso em questão não foi, a nulidade contratual deve recair apenas sobre os períodos de 22/04/2021 a 18/05/2022, ou seja, todo aquele período não abrangido pela prescrição, sob pena de gerar enriquecimento ilícito à parte autora, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

A parcial procedência do pedido é, desta feita, medida impositiva.

DISPOSITIVO: Posto isso, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o PEDIDO formulado na inicial, para condenar o Município de Fundão a pagar à parte autora CAIO FERNANDES MARQUES as verbas trabalhistas referentes ao FGTS, correspondente a 8% (oito por cento) sob a remuneração por ele percebida à época, referente aos períodos de 22/04/2021 a 18/05/2022, com relação ao qual considera-se nulo o contrato.

Sobre tais valores, advindos das diferenças a serem pagas a autora deverá ser aplicado o IPCA-E, permanecendo a incidência dos juros de mora de acordo com a taxa de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, sendo certo que os juros de mora incidem a partir da citação e o termo inicial da correção monetária será a partir de quando devida cada parcela.

Sem custas honorários advocatícios, nesta fase, nos termos do art. 55, da Lei nº. 9.099/95 c/c Art. 27 da Lei nº 12.153/2009.

Publique-se.

Registre-se e intime-se.

Transitada em julgado, arquivem-se.

FUNDÃO – ES 15 de agosto de 2024 ELAINE CRISTINE DE CARVALHO MIRANDA Juiz(a) de Direito