TJES - 0021722-83.2019.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal, Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente Avenida Carapebus, 226, Fórum Desembargador Antônio José Miguel Feu Rosa, São Geraldo, SERRA - ES - CEP: 29163-392 Telefone:(27) 32911011 PROCESSO Nº 0021722-83.2019.8.08.0048 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ALDIVANA GRILLO, SALMA TOME DE SOUZA REQUERIDO: MUNICIPIO DE SERRA Advogado do(a) REQUERENTE: SANDRA MARA RANGEL DE JESUS - ES13739 SENTENÇA Vistos em Inspeção 2025 Trata-se de Ação de Cobrança com Pedido de Tutela Antecipada ajuizada por ADIVANA GRILLO e SALMA, TOME DE SOUZA em face do Município de Serra/ES, objetivando a recebimento de Adicional de insalubridade no grau máximo, onde alega, em síntese: que são servidoras públicas do ente requerido, lotadas na UPA de Carapina no Município de Serra, na qual exercem a função de auxiliar de enfermagem e técnico em enfermagem respectivamente.

Afirma que são expostas a agentes químicos prejudiciais a saúde, e pacientes com doenças infectocontagiosas passiveis de isolamento.

Sustentam as autoras que em decorrência do cargo ocupado na municipalidade faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo, isto é, no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre seus vencimentos, devendo refletir sobre todas as verbas de natureza salarial com a incidência de juros e correção monetária.

Com base nesses e em outros fundamentos constantes da exordial, requereu o reestabelecimento do pagamento da gratificação da insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento).

Foi proferido despacho deferindo assistência judiciária e ordenada a citação (fl.167).

Regularmente citado, o município de Serra apresentou contestação (fls. 169/180), sustentando preliminarmente a prejudicial de mérito a prescrição total nos termos do artigo 20.910/1932 artigo 1º e, no mérito, a impossibilidade de pagamento da insalubridade no grau almejado em razão da inexistência de provas que corroborem a assertiva dos servidores que laboram expostos a agentes insalubres que lhes dão o direito de receber o respectivo adicional no percentual máximo.

Devidamente intimado para réplica, a demandante se manifestou às fls. 235/238.

Foi proferida decisão saneadora (fls. 240/242), ocasião em que foi saneado o feito e apreciadas as preliminares, bem como foi determinada a intimação das partes para manifestarem sobre a pretensão de provas a serem produzidas.

A autora se manifestou às fls. 243/244 pela prova pericial.

O município não requereu outras provas (fl. 246).

Embargos de declaração pelo requerido às fls. 168/170.

Nomeação de perito às fls. 299.

Laudo pericial 304/344.Manifestação do Município sobre o laudo ID 53473292 e dos autores id 67389785, É o que o interessa relatar.

Decido.

PRELIMINARES Inexistem preliminares a serem enfrentadas e nulidades a serem sanadas, desfrutando o processo sem nenhum vício.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO Em relação a prejudicial de mérito, vale ressaltar que em sede de decisão saneadora (fls. 240/242), foi acolhido o pedido de prescrição parcial da data a quo de possível condenação.

MÉRITO Ab initio, e após detida análise de todo o conjunto probatório produzido, em especial das provas documentais e pericial que instruem os autos, tenho que o processo se encontra maduro para sentença e apto e sólido para o julgamento do mérito da causa.

Ressalte-se, no particular, que o processo civil brasileiro adotou como sistema de valoração das provas o da persuasão racional, também chamado sistema do livre convencimento motivado, segundo o qual o Magistrado é livre para formar seu convencimento, desde que baseado nos elementos constantes dos autos, e mediante fundamentação.

Disso não destoa a doutrina de renome na voz do percuciente Humberto Theodoro Júnior1: “A prova se destina a produzir a certeza ou convicção do julgador a respeito dos fatos litigiosos”.

E no mesmo trilhar arremata o insigne Vicente Miranda2 em sua pena de ouro, ao afirmar que: “Quem precisa de ser convencido da verdade dos fatos alegados no processo é o juiz, vale dizer, aquele que formada sua convicção, julgará.

Daí a razão pela qual "destinatário da prova é o juiz.

As afirmações de fatos, feitas pelos litigantes, se dirigem ao juiz, que precisa e quer saber a verdade quanto aos mesmos.

Para esse fim é que se produz a prova, na qual o juiz irá formar sua convicção.

O juiz é o destinatário principal e direto: na convicção que formar assentará a sentença".

Neste particular, a parte autora pugnou pela produção da prova pericial e, o Município se limitou a dizer que a parte autora é responsável para comprovar os fatos alegados na inicial.

Diante do relatado, verifico que se cinge a controvérsia na aferição de possível violação a direito da autora ao não perceberem adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento). É sabido que a atuação da Administração Pública é regida pelos princípios constitucionais insculpidos no caput do art. 37, § 6º, da Constituição da República, dentre os quais se destaca o princípio da legalidade.

Na doutrina de Hely Lopes Meirelles destaca acerca do referido princípio, vejamos: “A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc.

I do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99.

Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme a lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.” A Lei Municipal nº 2.360/2001 instituiu, inicialmente, o regime estatutário dos servidores do município de Serra, cujo direito ao adicional de insalubridade está previsto no artigo 156, no entanto, assim dispunha: Art. 156 O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão. § 1º Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstia infecto-contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes ou radiativas ou em atividades capazes de produzir seqüelas. § 2º Considera-se perigoso o trabalho realizado em contato permanente com inflamáveis e explosivos e em setores de energia elétrica sob condições de periculosidade. § 3º Os adicionais definidos neste artigo serão fixados em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade e periculosidade a que esteja exposto o servidor, e que será definido em regulamento. § 4º Será alterado ou suspenso o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade durante o afastamento do efetivo exercício do cargo ou função, exceto nos casos de férias, licenças para tratamento da própria saúde, acidente em serviço ou doença profissional, paternidade, casamento, luto e serviços obrigatórios por lei, ou quando ocorrer a redução ou eliminação da insalubridade ou periculosidade ou forem adotadas medidas de proteção contra seus efeitos.

Infere-se da antiga redação do § 3º, do art. 156 do referido Estatuto dos Servidores que a norma para pagamento de insalubridade poderia variar entre 15 a 40%, dependendo, contudo, do grau insalubre identificado.

Em que pese a irresignação da autora, conquanto o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal, vide o seguinte precedente: SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI.

ART. 7º, XXIII, DA CF.

O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.

Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Relator: Min.

Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997).

In casu, atento a esses parâmetros, é importante registrar que o local de trabalho da requerente (Unidade de Pronto Atendimento - UPA de Carapina, Serra/ES), tal como colacionado na exordial (fls. 41/57), deixando evidente que o grau de insalubridade que a servidora se submeteu pelos serviços desempenhados é o máximo de 40% (quarenta por cento), vejamos: “Diante de todas as considerações apresentadas neste Laudo Pericial, esta perícia conclui que as atividades dos Requerentes prestadas na Maternidade de Carapina Serra, contém o Adicional de Insalubridade em Grau Máximo (40%) por exposição a Agentes Biológicos, usando o critério técnico previsto no anexo 14 da NR 15” (fls. 50) Neste passo, denota-se da perícia realizada que a mesma é categórica quanto aos trabalhos desempenhados pela autora e o grau de insalubridade a que foi submetida.

Vale ressaltar, que a prova aqui utilizada foi produzida em observância ao contraditório e ampla defesa, tendo sido oportunizado ao requerido a apresentação das devidas impugnações, não obstante nenhuma dela tenha sido acolhida por este juízo.

Não obstante as considerações da municipalidade de Serra, fato é que o grande fundamento para a autora fazer jus no percentual máximo, refere-se por exposição a Agentes Biológicos nas funções que desempenhava e que atualmente desempenha.

Com isso, mesmo os fatos tendo ocorrido a anos atrás, como tenta transparecer a municipalidade requerida, fato é que a exposição a Agentes Biológicos ocorrido a tempo atrás é a mesma que a autora se submete, tendo, assim, o direito a insalubridade no percentual máximo desde a época que iniciou seus trabalhos com a função de auxiliar.

Voltando ao exame do laudo pericial, é cediço que quando realizado dentro das normas legais, como soe acontecer, representa prova lícita e base para julgamento da lide3.

Neste trilhar, denota-se que o laudo pericial realizado por profissional regularmente habilitado foi apresentado com vasto conteúdo e informações técnicas das fontes subsidiadas no apontamento do vício alegado.

Seguindo essa linha de raciocínio, tenho pelos dados apresentados pelo Sr.

Expert responsável pela perícia, que são parâmetros para a solução da lide. É bem verdade que o Juízo não está adstrito a perícia, porém, no caso em tela, como dito, a mesma é subsidiada de vasta informação técnica para o deslinde da demanda.

Denota-se, então, pela conclusão da perícia que a mesma é prova técnica elementar para o deslinde da demanda, apontando, assim, para o direito da autora perceber o direito a insalubridade em grau máximo (40% quarenta por cento) conforme previsto na Legislação Municipal.

Nesta linha de análise, uma vez evidenciada através de prova pericial o local insalubre em que a autora prestava serviço e havendo previsão legal de pagamento, deve o poder público arcar com o pagamento da gratificação, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR PÚBLICO.

MUNICIPIO DE ESTANCIA VELHA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PREVISÃO LEGAL DO PAGAMENTO.

COMPROVAÇÃO DE GRAU DE INSALUBRIDADE EM NÍVEL SUPERIOR AO EFETIVAMENTE PAGO PELO RÉU.

ADICIONAL EM GRAU MÁXIMO DEVIDO DESDE O INÍCIO DO LABOR INSALUBRE, E NÃO DESDE O LAUDO PERICIAL JUDICIAL.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA NO PONTO.

HONORÁRIOS MANTIDOS.

APELO PROVIDO EM PARTE. (Apelação Cível Nº *00.***.*14-86, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Claudia Cachapuz, Julgado em 29/06/2017). (TJ-RS - AC: *00.***.*14-86 RS, Relator: Maria Claudia Cachapuz, Data de Julgamento: 29/06/2017, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/07/2017).

APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO - MUNICÍPIO DE CONTAGEM - ADICIONAL NOTURNO - AGENTES DE OPERAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DE TRANSPORTE E TRÂNSITO - ARTIGO 39, § 3º, E ART. 7º, DA CR/88 - LEI MUNICIPAL Nº 2.160/90 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS - PREVISÃO LEGAL - GRAU MÁXIMO - LAUDO PERICIAL.

APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO - MUNICÍPIO DE CONTAGEM - ADICIONAL NOTURNO - AGENTES DE OPERAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DE TRANSPORTE E TRÂNSITO - ARTIGO 39, § 3º, E ART. 7º, DA CR/88 - LEI MUNICIPAL Nº 2.160/90 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS - PREVISÃO LEGAL - GRAU MÁXIMO - LAUDO PERICIAL.

APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO - MUNICÍPIO DE CONTAGEM - ADICIONAL NOTURNO - AGENTES DE OPERAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DE TRANSPORTE E TRÂNSITO - ARTIGO 39, § 3º, E ART. 7º, DA CR/88 - LEI MUNICIPAL Nº 2.160/90 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS - PREVISÃO LEGAL - GRAU MÁXIMO - LAUDO PERICIAL.

APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO - MUNICÍPIO DE CONTAGEM - ADICIONAL NOTURNO - AGENTES DE OPERAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DE TRANSPORTE E TRÂNSITO - ARTIGO 39, § 3º, E ART. 7º, DA CR/88 - LEI MUNICIPAL Nº 2.160/90 -- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS - PREVISÃO LEGAL - GRAU MÁXIMO - LAUDO PERICIAL. - A Constituição da República de 1988 prevê garantias em prol do trabalhador, de forma a garantir que o trabalho dignifique o homem, consentindo que o mesmo sobreviva e conquiste sua independência, liberdade e qualidade de vida, por meio de seu labor. - Nos termos dos arts. 58 e 72 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Contagem - Lei nº 2.160/90 é possível verificar que os servidores do Município de Contagem têm assegurado o direito à percepção do adicional noturno, de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da hora de trabalho, pelo serviço prestado em horário compreendido após as 22 (vinte e duas) horas. - Comprovado nos autos que o servidor encontra-se exposto a agentes nocivos, e havendo previsão legal acerca do pagamento de adicional de insalubridade,

nítido é o dever da Autarquia de arcar com as parcelas referentes. (TJ-MG - AC: 10079084109457002 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 05/09/2013, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/09/2013).

Com isso, entendo que a autora faz jus ao percebimento de insalubridade em grau máximo em seu vencimento junto a municipalidade.

Todavia, acerca do pagamento, importante destacar que a gratificação de insalubridade dispõe de natureza pro labore faciendo e propter laborem.

Sobre o assunto, seguem os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 39ª ed.

Editora Malheiros, pag. 560/561).

Gratificação de serviço (propter laborem) é aquela que a Administração institui para recompensar riscos ou ônus decorrentes de trabalhos normais executados em condições anormais de perigo ou de encargos para o servidor, tais como serviços realizados com risco de vida, e saúde, ou prestados fora do expediente, da ou das atribuições ordinárias do cargo.

O que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executando em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor.

Nessa categoria de gratificações entram, dentre outras, as que a Administração paga pelos trabalhos realizados com risco de vida e saúde; pelos serviços extraordinários; pelo exercício do Magistério; pela representação de gabinete, pelo exercício em determinadas zonas ou locais; pela execução de trabalho técnico ou científico não decorrente do cargo; pela participação em banca examinadora ou comissão de estudo ou de concurso; pela transferência de sede (ajuda de custo); pela prestação de serviços fora da sede (diárias).

Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem.

Cessando o trabalho que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento.

Daí por que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamento o determina, por liberalidade do legislador.

No mesmo sentido, segue orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça segundo a qual “a gratificação propter laborem só é devida enquanto o servidor estiver exercendo a atividade que a enseja” (STJ – RMS 20682 / BA, j. 3.4.2007).

Diante destas considerações, a autora somente faz jus ao percebimento quando estiver ativamente no exercício de suas funções.

Por isso, a título de cálculo para pagamento, deverá descontar os dias em que a mesma não exerceu suas funções, como férias, licenças, entre outras situações.

DISPOSITIVO.

Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais para conceder a autora o direito ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% conforme previsto na Lei 2.360/2001 (lei vigente a época) a partir de 27/09/2014, devendo, contudo, serem abatidos os dias em que a autora esteve de férias, licenças, entre outras, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.

Esclareço que as parcelas deverão ser atualizadas monetariamente a contar data em que cada uma delas deveriam ter sido pagas, e os juros moratórios, a contar da citação, conforme os índices da remuneração da caderneta de poupança, nos termos regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97.

Condeno o requerido ao pagamento das custas e honorários advocatícios, cujo percentual será fixado quando da liquidação da sentença conforme disposto no inciso II do § 4 do art. 85 do CPC.

RESOLVO o mérito da demanda com fulcro no inc.

I do art. 487 do CPC.

Sentença sujeita a duplo grau de jurisdição.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

Serra - ES, 24 de maio de 2025.

Telmelita Guimarães Alves Juíza de Direito