TJES - 5000673-70.2024.8.08.0032

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Mimoso do Sul - 1ª Vara Praça Coronel Paiva Gonçalves, 184, Fórum Desembargador O Reilly de Souza, Centro, MIMOSO DO SUL - ES - CEP: 29400-000 Telefone:(28) 35551348 PROCESSO Nº 5000673-70.2024.8.08.0032 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) REQUERENTE: LUCILEA DOS SANTOS MONTEIRO REQUERIDO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, RECARGAPAY DO BRASIL SERVICOS DE INFORMATICA LTDA.

Advogados do(a) REQUERENTE: BRUNA DE FREITAS BARBOZA LOUZADA - ES38031, ELEN ANTONIO DA SILVA MENDES - ES29534, GUILHERME SOUZA GOMES ALVES - ES28776, LAURO NAZARIO TORRES - ES37641, LUIZ GUILHERME NAZARIO TORRES - ES39383, ROGERIO TORRES - ES5466 Advogados do(a) REQUERIDO: AZENATH COUTO COELHO CARLETTE - ES17022, CHRYSCH PEIXOTO CINTRA - ES13585, LEONARDO VARGAS MOURA - ES8138 Advogados do(a) REQUERIDO: DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - SP214918, THIAGO MAHFUZ VEZZI - ES22574 SENTENÇA Vistos etc.

Relatório dispensado face o disposto no art. 38, caput, da Lei nº. 9.099/1995.

Passo a decidir e a fundamentar.

Cuida-se de ação sumaríssima aforada LUCILEA DOS SANTOS MONTEIRO em face de BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e RECARGAPAY DO BRASIL SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, sustentando, em síntese, a ocorrência de violação a seus dados bancários e transferência de valores de forma ilícita.

Relata que em razão da violação cibernética, e por ter sido ludibriada por terceiros, assimilou os prejuízos indicados na inicial.

Narra a autora, ser titular da conta bancária nº *00.***.*07-52, da Agência do Banestes S.A., situada em Mimoso do Sul/ES, onde reside, e que"na data de 20.07.2023, recebeu uma mensagem via SMS em seu aparelho celular, a qual informava a respeito de uma compra que, supostamente, teria sido realizada por ela, no valor de R$2.200,00 (dois mil e duzentos reais), por meio de seu cartão e que, caso não a reconhecesse, deveria entrar em contato com um número 0800, fornecido no próprio corpo da mensagem, e que seria da instituição bancária Banestes".

Segue aduzindo que, "entrou em contato com o número e, quando discou os números e ligou, em seu telefone apareceu o nome do banco em questão (Banestes).

A vítima prontamente foi atendida por uma mulher que se identificou como funcionária do banco e lhe forneceu um número de protocolo.

Ao ser informada sobre a situação, a suposta atendente orientou que a Autora escrevesse uma “carta de contestação” da compra e solicitou que a vítima baixasse na Play Store o aplicativo de nome “RustDesk”.

Feito o download sob orientação da suposta atendente, realizou as diligências por ela indicadas a fim de formalizar a contestação de compra, no entanto, desconfiada da atitude, a autora "entrou em contato imediatamente com a instituição financeira, momento em que foi informada que teria sido feita uma transação via pix de sua conta no valor de R$6.290,00 (seis mil, duzentos e noventa reais) naquela data.

Neste momento, ciente de ter sido vítima de um golpe, informou ao banco que não teria realizado a compra, e que gostaria de que fosse realizado o cancelamento, sendo aberto chamado".

Arremata consignando que o valor teria sido transferido para o segundo réu, especificamente "para a conta de uma pessoa de nome Thiago de Oliveira Cardoso, CPF n.º *11.***.*00-67", e que, "restando impossibilitada uma solução administrativa para seu problema, não restou outra alternativa para a Demandante que não fosse a proposição da presente demanda" Inicialmente, registra-se a arguição de preliminares, tais sejam, ilegitimidade passiva e impugnação à gratuidade processual, questões sobre as quais emito o seguinte juízo.

Como cediço, a legitimação para a causa constitui-se na própria titularidade subjetiva do direito de exercício da ação, no clássico conceito de “pertinência subjetiva da ação”, no sentido de dever ser proposta a ação por aquele a quem a lei outorgue tal poder (ativa), figurando como réu aquele a quem a mesma lei submeta aos efeitos da sentença positiva proferida no processo (passiva).

Então, uma análise judicial deve ser feita para averiguação do preenchimento dessa condição subjetiva.

Entrementes, quando a averiguação da legitimidade depender de uma análise no cenário probatório, em dilação investigativa, o magistrado sentenciante deverá adotar a Teoria da Asserção, limitando-se ao exame do que está descrito (afirmado) na petição inicial, não cabendo ao juiz, nesse momento, aprofundar-se em sua análise, sob pena de exercer um juízo de mérito, de modo que repilo tal preliminar.

Registra-se ainda, impugnação à concessão da gratuidade processual em favor da parte autora, ao passo que mostra-se válido lembrar que há nos autos, declaração de hipossuficiência para fins judiciais, a qual segundo entendimento jurisprudencial, basta como prova da alegada insuficiência de arcar com as custas processuais sem prejuízo próprio e/ou de sua família, cabendo à parte contrária apresentar provas da inexistência ou cessação do estado de hipossuficiência do beneficiário, o que por ora, não ocorreu.

Inclusive, tratando-se de ação em trâmite no JEC, tal requerimento será apreciado em sede recursal.

Desse modo, inexistindo demais preliminares questões processuais pendentes, passo à análise do mérito.

Cumpre destacar, inicialmente, que a relação estabelecida entre as partes é de consumo, de modo que se aplicam as disposições legais do Código de Defesa do Consumidor, mormente o instituto da inversão do ônus da prova, preconizado no art. 6º, VIII do CDC.

Importante destacar, entretanto, que tal regramento não afasta o dever da parte autora de comprovar, ainda que minimamente, os fatos constitutivos do direito alegado.

Oportuno se faz dizer ainda, que a responsabilidade contratual do fornecedor de serviço é objetiva.

Portanto, independentemente de culpa, ele responde pela reparação dos danos causados a seus clientes por defeitos decorrentes dos serviços que lhes presta.

Todavia, na aferição da responsabilidade civil, resta inafastável perquirir a ocorrência de dano, assim como o nexo causal, adequando a conduta do agente ao resultado efetivamente produzido no campo material, uma vez que, como alhures referido, em casos de responsabilidade objetiva dispensa-se unicamente a demonstração de culpa.

Atento à casuística proposta, a autora defende, ao que se depreende da inicial, a despeito de sua nebulosidade quanto à dinâmica de eventos, a impropriedade da transferência apontada.

Lado outro, a instituição financeira nega a ocorrência de violação de sigilo bancário, lastreando sua tese defensiva, precipuamente, na ocorrência de fraude/estelionato engendrado por terceiro a partir de informações voluntariamente fornecidas pela usuária correntista.

Como se afere a partir da multitude de ações símiles aforadas hodiernamente no Poder Judiciário, golpes via pix, e a partir de invasões tais como as denominadas phishing e spoofing, triangulação de boletos, QR code, falsa central de atendimento, entre outras modalidades de fraudes potencializadas por engenharia social, vem assomando exponencialmente.

Tal cenário, inclusive, instigou os bancos a promover campanhas institucionais educativas, a fim de implementar esclarecimentos a seus clientes e associados, minimizando sua exposição a atividade ilícitas.

Como de sabença, é certo que as prestadoras de serviço bancário devem atentar a transações que destoem do perfil de movimentação usual do correntista.

No entanto, tratando-se de operação corriqueira e instantânea, sabe-se da dificuldade prática em tal implementação.

Acerca da transferência impugnada, decerto, as operações por meio de aplicativos são ancoradas por mecanismos de segurança e autenticação mediante utilização de senha unipessoal e intransferível, termos com os quais o usuário adere a partir da aquiescência com a avença, em consonância com a Lei Geral de Proteção de Dados – Lei nº13.709/18 e demais normas de regência do setor.

Decerto, a própria autora reconhece ter entrando em contato com o número fornecido por mensagem de texto/telefone, a fim de cancelar a suposta transação não solicitada, casuística que se reconhece como técnica de fraude denominada phishing, pela qual a invasão de dados é levada a efeito por informações voluntariadas pela vítima, ocasião na qual a prestadora de serviço não detém ingerência.

Nota-se da peça de escudo, que a instituição demandada, em apuração interna, aponta a identificação dos beneficiários das transferências, ponto a respeito do qual a parte autora não manifestou nenhum requerimento.

Não se questiona que o banco no qual a requerente possui conta assimila pertinência para figurar no polo passivo, assim como a instituição destinatária do valor, eis que atuante no mercado bancário, inclusive sob fiscalização do Bacen.

Contudo, no tange à verificação da responsabilidade, há se verificar seu protagonismo casuístico Nessa vereda, apesar da insurgência autoral, na linha do art. 14, §3º, do CDC, a responsabilidade do fornecedor, ainda que objetiva, será afastada quando comprovada a ausência de defeito na prestação de serviços, como aferido do caso concreto. À obviedade, trata-se de situação caracterizadora de caso fortuito externo, haja vista que o banco não contribuiu para a noticiada fraude e consequente transação perpetrada por terceiro, a qual não foi, ao que tudo indica, facilitada por falha de segurança imputável à instituição financeira, ou mesmo, por omissão da segunda requerida quando da abertura da conta destinatária, a qual, inclusive, foi posteriormente encerrada.

Imperioso considerar, que situação diversa se revelaria caso as transações objeto da ação fossem anomalamente suspeitas e a ré falhasse em diligenciar os mecanismos, inclusive automáticos, de bloqueio.

Todavia, tratando-se de uma operação de transferência imediata “pix”, a partir do que se colhe, operacionalizado pelo app da cliente, não se vislumbra, repise-se, um cenário de conduta ilícita assimilada pelas rés, mas um rompimento do nexo causal traduzido na culpa do consumidor (ausência de diligência) e de terceiro, consoante alinhavado pelo teor da prova oral colhida em audiência, (id 63560366) .

Acosto precedentes: APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

APLICABILIDADE.

FRAUDE BANCÁRIA.

PHISHING.

CONTATO POR MENSAGEM DE FALSÁRIOS COM INSTRUÇÃO PARA BAIXAR APLICATIVO NO CELULAR.

RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA VÍTIMA.

SENTENÇA REFORMADA.

Segundo o art. 14 do CDC, o fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação do serviço.

O § 3º estabelece: O fornecedor do serviço só não será responsabilizado quando provar: I.

Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II.

A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Se restar provada a culpa exclusiva da vítima, que baixa aplicativo dos estelionatários em seu celular e, voluntariamente, fornece selfie, sem qualquer participação da instituição financeira na fraude, deve ser julgado improcedente o dever de indenizar. (TJMG; APCV 5000130-66.2023.8.13.0710; Nona Câmara Cível; Rel.

Des.

Pedro Bernardes de Oliveira; Julg. 23/07/2024; DJEMG 25/07/2024) grifei APELAÇÃO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA.

PRELIMINAR.

JULGAMENTO EXTRA PETITA.

INOCORRÊNCIA.

REJEIÇÃO.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS.

FRAUDE.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

RISCO INTEGRAL.

INVIABILIDADE.

CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA.

CONFIGURAÇÃO.

COAÇÃO MORAL.

VÍCIO DE VONTADE OU CONSENTIMENTO.

PROVAS.

INSUFICIÊNCIA. 1.

Nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC e em observância aos princípios da adstrição e da congruência, o Magistrado não pode ultrapassar o marco imposto pelas partes e deve decidir a demanda nos limites em que foi proposta. 2.

O pedido inicial diz respeito à contratação de empréstimos e transações financeiras realizadas de forma fraudulenta, que permite aferir a culpa da vítima, suscitada pelo réu em contestação e refutada pela autora em réplica.

A sentença, portanto, analisou todas as questões dentro dos limites da demanda e em conformidade com os argumentos suscitados por ambas as partes. 3.

As instituições financeiras submetem-se ao CDC (STJ, Súmula nº 297). 4.

A responsabilidade civil de instituição financeira é objetiva, o que não quer dizer que seja responsabilidade pelo risco integral, devendo ser afastada por inexistência de falha no serviço e/ou por culpa exclusiva do consumidor e/ou de terceiro (CDC, art. 14). 5.

Há duas situações que não podem ser confundidas pelo Poder Judiciário quando envolvidas no mesmo rótulo de direito consumerista ou do que diz a Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça. 6.

A primeira: Há responsabilidade objetiva de instituição financeira por falta na prestação dos serviços bancários em geral.

Nesses casos, a reparação é devida. 7.

A segunda: Não há responsabilidade da instituição financeira quando a conduta é praticada por criminoso (terceiro) que, mediante engenharia social e phishing (envio de mensagem de texto para o celular da vítima com número de telefone para supostamente bloquear compra não realizada), obtém acesso ao celular do consumidor, além de suas senhas de acesso aos aplicativos do banco e realiza transações, transferências e PIX compatíveis com a situação financeira e os limites de operações do consumidor. 8.

Nessa segunda hipótese não há qualquer ação ou omissão da instituição financeira, que não poderia evitar nem concorreu para a fraude.

Não há, neste caso, a condição que a Súmula nº 479/STJ impõe: No âmbito de operações bancárias. 9.

Não há falha do banco na operação bancária realizada com conduta praticada autonomamente, sem a concorrência da instituição financeira, quando a vítima autoriza as transferências ou a contratação de operações, mesmo que ludibriada (o que não era de conhecimento da instituição), e assina, ainda que eletronicamente, o contrato. 10.

Evidenciado que a instituição financeira não contribuiu para o resultado, inexistindo nexo de causalidade entre sua conduta e os danos sofridos pelo consumidor, inexiste o dever de reparação.

Precedente: Acórdão n.1093697. 11.

A nulidade do negócio jurídico só pode ser declarada quando é plenamente demonstrada a existência de vício de consentimento das partes, ou seja, erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores (CC, art. 171, II). 12.

Preliminar rejeitada.

Recurso conhecido e não provido. (TJDF; APC 07056.76-44.2022.8.07.0001; Ac. 163.6167; Oitava Turma Cível; Rel.

Des.

Diaulas Costa Ribeiro; Julg. 10/11/2022; Publ.

PJe 17/11/2022) grifei Os demais argumentos deduzidos no processo, para além de incapazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, são refutados e prejudicados por raciocínio lógico, porque incompatíveis com o resultado da conjugação de todos os elementos desta sentença e jurisprudência.

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC, julgo extinta a fase de conhecimento do processo e desacolho os pedidos gizados na inicial.

Conforme dispõem os artigos 54 e 55 da Lei 9.099/1995, não há que se falar em pagamento de custas processuais, bem como em condenação da parte sucumbente nas verbas de honorários advocatícios.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Transitado em julgado, arquivem-se.

Mimoso do Sul/ES, data e horário da assinatura digital.

RAFAEL MURAD BRUMANA Juiz de Direito