TJES - 5002127-84.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5002127-84.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ERGGLUZ ENGENHARIA LTDA RELATOR(A): DES.

SUBST.

MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO EMPRESARIAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

DESCUMPRIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO.

CONVOLAÇÃO EM FALÊNCIA.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA RECOMENDAÇÃO Nº 63/2020 DO CNJ.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto por ERGGLUZ ENGENHARIA LTDA. contra decisão que convolou sua recuperação judicial em falência, com fundamento no art. 61, § 1º, c/c art. 73, IV, da Lei nº 11.101/2005.

A agravante sustenta que a crise gerada pela pandemia da Covid-19 justificaria a revisão do plano de recuperação judicial, pleiteando a suspensão da decisão que decretou a falência.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido, e a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se o descumprimento do plano de recuperação judicial autoriza a convolação em falência; e (ii) definir se a Recomendação nº 63/2020 do CNJ se aplica ao caso concreto, justificando a flexibilização do cumprimento do plano.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A recuperação judicial visa a viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor, garantindo a preservação da empresa, a manutenção dos empregos e o equilíbrio dos interesses dos credores, conforme art. 47 da Lei nº 11.101/2005.

A convolação em falência de uma empresa inviável objetiva sanear a economia, retirando do mercado um agente deficitário para que seus ativos sejam realocados por empresas aptas a gerar riqueza e empregos, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 2.054.386/SP).

O art. 73, IV, da Lei nº 11.101/2005 permite a decretação de falência quando houver descumprimento de qualquer obrigação do plano de recuperação, especialmente da obrigação de retomada da atividade produtiva.

No caso concreto, a agravante descumpriu reiteradamente os compromissos assumidos no plano de recuperação, não comprovou a retomada de suas atividades produtivas e permaneceu por quase três anos sem apresentar relatórios contábeis, inviabilizando a aferição de sua capacidade financeira.

A Recomendação nº 63/2020 do CNJ estabelece que a revisão do plano pode ser autorizada se a empresa demonstrar que suas dificuldades decorreram da pandemia, desde que estivesse adimplente até 20 de março de 2020.

No entanto, a agravante já descumpria suas obrigações antes da pandemia, tornando inaplicável a recomendação.

A decisão recorrida encontra respaldo na prova dos autos e na jurisprudência do Tribunal de Justiça, que reconhece que o descumprimento do plano de recuperação justifica a convolação em falência.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: O descumprimento das obrigações assumidas no plano de recuperação judicial autoriza sua convolação em falência, nos termos do art. 73, IV, da Lei nº 11.101/2005.

A Recomendação nº 63/2020 do CNJ se aplica a empresas que comprovem que sua capacidade de cumprimento das obrigações foi impactada pela pandemia da Covid-19, desde que estivessem adimplentes até 20 de março de 2020.

A função social da empresa exige sua preservação, mas não a qualquer custo, sendo legítima a retirada do mercado de agentes deficitários para a reorganização da economia.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.101/2005, arts. 47, 61, § 1º, e 73, IV.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 2.054.386/SP, Rel.

Min.

Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 11/04/2023, DJe de 17/04/2023; TJES, Agravo Interno nº 014189000657, Rel.

Des.

Ronaldo Gonçalves de Sousa, Terceira Câmara Cível, julgado em 19/03/2019. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 028 - Gabinete Des.

FABIO BRASIL NERY Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des.

FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal VOTOS VOGAIS 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002127-84.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: ERGGLUZ ENGENHARIA LTDA.

RELATOR: DES.

SUBST.

MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES VOTO Trata-se de agravo de instrumento interposto por ERGGLUZ ENGENHARIA LTDA. em razão da decisão proferida pelo MM.

Juiz de Direito da Vara de Recuperação Judicial e Falência de Vitória, que convolou sua recuperação em falência com fulcro no art. 61, §1º, c/c art. 73, IV, ambos da Lei nº 11.101/05.

Em suas razões (id. 7357509) sustenta que, diante do cenário excepcional provocado pela pandemia da Covid-19 e das adversidades pessoais enfrentadas pela empresa, faz-se necessária a revisão e adaptação do plano de recuperação judicial previamente estabelecido, com base na Recomendação n° 63/2020 do Conselho Nacional de Justiça.

Aduz que a suspensão temporária da exigibilidade das obrigações previstas no plano é medida que se alinha aos princípios da preservação da empresa e da função social que ela exerce, contribuindo para a manutenção dos empregos e equilíbrio dos interesses dos credores.

Requer, assim, a suspensão da decisão que decretou a falência.

O pedido de efeito suspensivo restou indeferido (id. 7971247).

No id. 8391537, agravo interno interposto por ERGGLUZ ENGENHARIA LTDA.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 10126486).

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Conforme disposto no art. 47, da Lei nº 11.101/2005, “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

Acerca da temática, mister destacar que o C.

Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a convolação em falência de uma empresa inviável objetiva sanear a economia, retirando do mercado um agente deficitário a fim de que os seus ativos sejam assumidos por outras empresas capazes, bem como que a função social da empresa exige sua preservação, mas não a todo custo.

Confira-se: RECURSO ESPECIAL.

CONVOLAÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA.

ARTS. 61, § 1º, E 73 DA LEI Nº 11.101/2005, COM REDAÇÃO ANTERIOR ÀS ALTERAÇÕES IMPLEMENTADAS PELA LEI Nº 14.112, de 24/12/2020.

FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA.

PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO DA EMPRESA INVIÁVEL DO MERCADO.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

A recuperação judicial somente pode ser concedida ao devedor que tem condições de se soerguer, cuja crise de liquidez poderá ser superada por seus créditos ou suas operações no mercado financeiro. 2.

A função social da empresa exige sua preservação, mas não a todo custo. 3.

A convolação da recuperação judicial em falência de uma empresa inviável visa sanear a economia, retirando do mercado um agente deficitário para que os seus ativos sejam realocados e assumidos por outras empresas capazes de produzir, gerar empregos e circular riquezas, produzindo os benefícios econômicos e sociais delas esperados. 4.

Cabe às instâncias ordinárias, por ter à sua disposição a totalidade dos elementos que traduzem com precisão as dificuldades enfrentadas pelas recuperandas, bem como todos os aspectos concernentes à elaboração e à execução do plano de soerguimento, verificar a plausibilidade da recuperação judicial. 5.

O Tribunal paulista, ao analisar o conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pelo descumprimento das obrigações do plano de reestruturação durante o biênio de supervisão, com base no relatório da administradora judicial. 6.

Tanto assim que as recuperandas não lograram superar seus reiterados atrasos no cumprimento das obrigações assumidas para o biênio de supervisão, nem sequer pagaram os direitos trabalhistas, não tomaram as medidas necessárias para a recuperação judicial delas, além de não ter nenhuma atividade produtiva. 6.1.

Não bastasse, elas nem sequer cumpriram o segundo plano de recuperação que ofertaram e que foi homologado pelo juízo do soerguimento. 7.

Rever as conclusões do acórdão estadual para analisar se o descumprimento do plano de recuperação judicial decorreu de razões alheias aos esforços das recuperandas demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em razão do óbice da Súmula nº 7 do STJ. 8.

Recurso especial não provido. (REsp n. 2.054.386/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 11/04/2023, DJe de 17/04/2023).

Nos termos do art. 73, IV, da Lei nº 11.101/2005, é possível a decretação de falência da empresa em virtude do descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação e, notadamente, da obrigação de recuperação da atividade produtiva.

In casu, respeitado o âmbito de cognição inerente ao recurso, vislumbro que os compromissos assumidos pela recorrente foram descumpridos e, instada a se manifestar a respeito, esta não cumpriu com as determinações emanadas pelo Juízo, ocasionando, assim, a convolação da recuperação judicial em falência.

Conforme consignado pelo julgador a quo, “a análise do que ocorreu durante o período de fiscalização do cumprimento do plano aprovado pelos credores revelou a inviabilidade da empresa em crise, que não conseguiu arcar com a dívida nem mesmo dos credores trabalhistas.

No caso em testilha, a recuperanda descumpriu seus ônus materiais, mostrando-se evidentemente inviável”.

Em situação semelhante já decidiu este E.

Sodalício: AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVOLAÇÃO EM FALÊNCIA FALÊNCIA CRISE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DESCUMPRIMENTO DO PLANO DE RECURPERAÇÃO JUDICIAL O DESCUMPRIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL PODE DAR AZO A JUSTIFICAÇÃO DE SUA CONVOLAÇÃO EM FALÊNCIA E A ASSUNÇÃO DAS CONSEQUENCIAS DESTE ATO - PRECEDENTES. (…).

No caso em tela é de se verificar na primeira parte de sua decisão que o magistrado elenca toda a situação fática da demanda de recuperação judicial, não restando dúvidas, consoante o trecho da decisão acima colacionada que a ora agravada, e noutros também, que uma série de compromissos assumidos foram e estão sendo descumpridos, dando azo, portanto, a convolação da recuperação judicial em falência propriamente dita.

No parecer da Procuradoria de Justiça a ilustre Procuradora que o subscreve de muito clara ao destacar que: penso que o MM.

Juiz agiu corretamente diante do descumprimento das obrigações assumidas no respectivo plano de recuperação judicial, sendo que a convolação da recuperação judicial em falência era, de fato, medida correta, por força do disposto nos artigos 61, § 1º, 73, inciso IV, e 94, inciso III, g, todos da Lei nº 11.101/2005. 1 .

O fracasso do plano de recuperação judicial, tanto na fase de processamento quanto na fase executiva, gera a sua convolação em falência, conforme dicção do artigo 73, da Lei nº 11.101/05.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJES, Classe: Agravo Interno AI, 014189000657, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - Relator Substituto : CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 29/03/2019) Por fim, registre-se que a Recomendação nº 63/2020 do Conselho Nacional de Justiça estabeleceu instruções aos Juízos com competência para apreciação de Falências e Recuperações Judiciais, dentre elas: Art. 4º Recomendar a todos os Juízos com competência para o julgamento de ações de recuperação empresarial e falência que podem autorizar a devedora que esteja em fase de cumprimento do plano aprovado pelos credores a apresentar plano modificativo a ser submetido novamente à Assembleia Geral de Credores, em prazo razoável, desde que comprove que sua capacidade de cumprimento das obrigações foi diminuída pela crise decorrente da pandemia de Covid-19 e desde que estivesse adimplindo com as obrigações assumidas no plano vigente até 20 de março de 2020.

Vê-se, pois, que as medidas recomendatórias direcionam-se às hipóteses em que se comprove que a capacidade de cumprimento das obrigações assumidas pela sociedade empresária foi diminuída pela pandemia do coronavírus.

Ocorre que, neste caso, conforme destacado pelo magistrado (decisão de id. 35936838), “no ano de 2019 (ou seja, antes da pandemia do novo coronavírus), já havia inúmeras petições informando o descumprimento do plano de recuperação judicial, bem como pedido do Ministério Público pela convolação do procedimento em falência”.

Ademais, há notícias de que a recorrente permaneceu por quase 03 (três) anos sem enviar seus relatórios contábeis, o que inviabilizaria a aferição da capacidade de cumprimento das obrigações, visto que tal dependeria da aferição do balancete mensal da empresa.

Transcrevo, por oportuno, trecho do parecer ministerial que também pugna pela manutenção do decisum recorrido: “No entanto, consoante narrativa do caso, vê-se que antes mesmo da pandemia já havia o descumprimento do Plano de Recuperação Judicial, e não por causa o agravamento da crise pela pandemia; antes mesmo da pandemia já era considerada preocupante a situação da Recuperanda “do ponto de vista da sustentabilidade de suas operações e continuidade de suas atividades, haja vista a dificuldade (falta de liquidez) na formação de capital de giro suficiente para a retomada de suas operações principais de prestação de serviços na área de construção civil conforme sua capacidade instalada”; e quando instada a então Recuperanda não cumpriu as ordens judiciais, quando não enviou os documentos de comprovação de pagamento de cada credor constante no quadro geral para o Juízo, de forma a ser aquilatável a proporção do descumprimento do plano de recuperação.

Há que se revelar que no caso em tela houve o descumprimento do plano de recuperação judicial ANTES da Pandemia do Covid-19, já evidenciando a não aplicação da flexibilização prevista na Recomendação 63 do CNJ, bem como revelou-se a Recuperanda sem viabilidade, e portanto, naquele momento, incapaz de gerar fluxo de caixa positivos e capacidade de cumprir sua função social com a quitação de suas dívidas, sendo imperativa a aplicação do previsto no § 1º do artigo 61 da Lei nº 11.101/05.

Diante do exposto, esta Procuradoria de Justiça opina pelo IMPROVIMENTO ao Agravo, para o fim de se manter a decisão agravada”.

De conseguinte, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Prejudicado o agravo interno. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o entendimento inserto no voto exarado pela douta relatoria. É como voto.

Acompanho o voto do Eminente Relator.