TJES - 5052917-97.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5052917-97.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: GRANVIX DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS EM GERAL LTDA REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogados do(a) REQUERENTE: CAIO VINICIUS KUSTER CUNHA - ES11259, RICARDO BARROS BRUM - ES8793 DECISÃO Vistos em inspeção.

Trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por GRANVIX DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS EM GERAL LTDA, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, buscando a anulação do Auto de Infração nº 5.169.558-8.

A inicial veio acompanhada de documentos no ID 56845883.

O auto de infração foi lavrado sob a alegação de “deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença apurada no movimento da conta corrente de mercadorias”, resultando na presunção de operações tributáveis não registradas e não recolhimento do ICMS incidente.

A penalidade imposta foi uma multa de 30% do valor da operação ou prestação.

A requerente alega que a diferença apontada pela fiscalização decorreu de um erro material na indicação do estoque final no Livro Registro de Inventário, onde informou "0 (zero)" equivocadamente, apesar de possuir mercadorias em estoque.

Argumenta que a informação correta do estoque final estava na Declaração de Operações Tributáveis (DOT), que indicava um saldo de R$ 7.422.040,76.

A autora também sustenta que a maior parte das mercadorias adquiridas (97,08%) está sujeita ao regime de substituição tributária, o que descaracteriza a presunção de operações tributáveis não registradas, uma vez que o ICMS já foi recolhido antecipadamente.

Por fim, defende que a multa aplicada tem caráter confiscatório, pois ultrapassa 175% do suposto débito tributário.

Decisão liminar proferida no ID 56885543, deferindo a tutela provisória de urgência, para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração nº 5.169.558-8, nos termos do art. 151, V, do CTN.

O Estado do Espírito Santo apresenta contestação no ID 62157708, onde, por sua vez, alega que a DOT não pode ser considerada prova válida, pois serve exclusivamente para o cálculo do Valor Adicionado Fiscal (VAF) dos municípios e não substitui os livros fiscais.

Afirma que a autora não juntou a íntegra do processo administrativo, omitindo peças essenciais como sua impugnação administrativa e a decisão da 6ª Turma de Julgamento, o que comprometeria a boa-fé e impediria a análise adequada dos fatos.

O Estado destaca que a fiscalização foi realizada com base na escrituração fiscal da autora e que o lançamento goza de presunção de veracidade e legitimidade.

Quanto à substituição tributária, o Estado argumenta que a presunção legal de operação não registrada se aplica independentemente da natureza da mercadoria, e que a autora não comprovou o recolhimento antecipado do imposto pelo substituto tributário.

Em relação à multa, o Estado defende que ela tem caráter sancionatório e visa desestimular comportamentos indesejáveis, estando dentro dos limites legais e não configurando confisco.

Contudo, em sede de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado (ID 63836197), a liminar foi suspensa, sob o fundamento de que a controvérsia sobre a veracidade dos documentos apresentados pela empresa autora necessitaria de dilação probatória, especialmente quanto ao alegado erro no lançamento do estoque final e à correção do valor informado na DOT.

Réplica no ID 63996775.

Instadas as partes acerca das provas a produzirem, a Requerente apresentou fato novo, pleiteando a necessidade de concessão de nova medida liminar (ID 70728181), e pleiteou ainda a prova pericial contábil (ID 71106382).

Manifestação do Estado no ID 70990999.

Vieram os autos conclusos.

DECIDO.

Trata-se de fase em que se mostra adequado o saneamento do feito, que é fase processual complexa no sentido de preparar o processo rumo à fase instrutória. É importante observar que o CPC trouxe regras próprias (e de aplicação imediata) no tocante à razoável duração do processo, com devido julgamento do mérito – incluída a atividade satisfativa.

Nesse sentido, não se pode olvidar que o legislador editou normas que visam à possibilidade imediata de julgamento do feito (total ou parcialmente – arts. 354 a 356, todos do CPC) e até mesmo à autocomposição por via extrajudicial (art. 154, I, do CPC), sem prejuízos ao trâmite processual, tudo como mecanismos para o alcance do disposto no citado art. 4º do CPC.

Por esse motivo, entende-se que atualmente vigora o princípio da ampla sanabilidade, segundo o qual o processo deve ser saneado, sempre que possível, ante a iminência de seu deslinde (julgamento ou autocomposição).

DAS QUESTÕES PROCESSUAIS PENDENTES. 1.1.

DA AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS A preliminar suscitada pelo Estado quanto à ausência de documentos indispensáveis – notadamente o processo administrativo tributário – foi superada pela juntada posterior promovida pela autora na petição de esclarecimentos (ID 68465459).

Assim, rejeito a preliminar de inépcia da inicial por ausência de documentos indispensáveis, tendo em vista a regularização posterior do feito, nos termos do art. 321 do CPC.

DOS PONTOS CONTROVERTIDOS Nos termos do art. 357, §1º, do CPC, fixo como pontos controvertidos da presente demanda os seguintes: a) Se houve erro material no lançamento do estoque final no Livro Registro de Inventário, capaz de invalidar o resultado do levantamento da conta corrente de mercadorias e a consequente lavratura do Auto de Infração n.º 5.169.558-8; b) Se é legítima a utilização da Declaração de Operações Tributáveis (DOT) como meio probatório hábil a infirmar a presunção fiscal de omissão de saídas de mercadorias; c) Se há aplicação de substituição tributária às operações presumidas e a eventual necessidade de exclusão de tais operações da base de cálculo do ICMS; d) Se a imposição de multa no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o valor das operações presumidas se reveste de caráter confiscatório, por ultrapassar o valor do tributo exigido, fixado no percentual de 17% (dezessete por cento); e) A ocorrência de erro material na indicação do estoque final como "0 (zero)" no Livro Registro de Inventário, e se a demonstração de que a autora permanece em atividade, sua operação envolve centenas de tipos de produtos, as entradas e saídas de mercadorias ocorrem de forma constante e em volume significativo, o valor e o volume das entradas de mercadorias registradas superam os das saídas registradas, e a correta informação sobre o estoque final foi transmitida à Receita Estadual por meio da Declaração de Operações Tributáveis (DOT) é apta a evidenciar tal erro; f) A possibilidade de, no âmbito do direito tributário, as presunções se sustentarem em meros erros materiais; g) Se, diante de divergência entre declarações fiscais apresentadas pelo contribuinte, deve prevalecer aquela cuja informação se mostrar mais compatível com a realidade fático-operacional da empresa; h) A legitimidade da cobrança de ICMS por presunção sobre operações já tributadas até o final da cadeia produtiva, na etapa anterior (entrada), sob o regime de substituição tributária.

DO ÔNUS DA PROVA Em observância ao art. 373 do CPC, fixo o ônus da prova nos seguintes termos: À parte autora incumbe demonstrar: a existência do erro material no lançamento do estoque final; que a DOT é fidedigna e foi efetivamente desconsiderada de modo indevido; a predominância do regime de substituição tributária nas operações presumidas; a desproporcionalidade da multa aplicada, com eventual caráter confiscatório.

Ao réu incumbe demonstrar: a higidez do auto de infração; a validade do método de apuração utilizado (conta corrente de mercadorias); a inaplicabilidade da DOT como meio probatório; a ausência de vício material na constituição do crédito tributário.

Nos termos do §1º do art. 373 do CPC, não há razão para redistribuição do ônus da prova, uma vez que as alegações trazidas por ambas as partes correspondem a fatos constitutivos de seus respectivos direitos.

DAS PROVAS 4.1.

Da Prova Documental Considerando que a expedição de ofício à SEFAZ/ES para confirmar se o sistema zera automaticamente o valor do estoque final na DOT é medida que se coaduna com o dever de cooperação processual (arts. 6º e 378 do CPC) e contribuirá para a busca da verdade real, e em que pese a autora já ter juntado aos autos a resposta da SEFAZ por meio do canal “Fale Conosco” (ID 70728198), DEFIRO a expedição de ofício à SEFAZ/ES para que informe, oficialmente e de forma detalhada, no prazo de 15 dias, acerca do procedimento de preenchimento do Livro Registro de Inventário e da Declaração de Operações Tributáveis (DOT), especificamente quanto à possibilidade de o sistema zerar automaticamente o valor do estoque final nas DOTs a partir do ano-base 2023, bem como quaisquer outras informações relevantes que possam elucidar a controvérsia sobre o preenchimento do estoque final pela requerente. 4.2.

Da Prova Pericial A parte autora requereu expressamente a produção de prova pericial técnica-contábil, com o objetivo de: apurar o percentual de mercadorias adquiridas sob o regime de substituição tributária; verificar se a adoção do estoque final declarado na DOT impactaria o resultado do levantamento da conta mercadorias.

O Estado, por sua vez, manifestou desinteresse na produção de outras provas, reservando-se ao direito de contraprova.

A complexidade da matéria, que envolve cálculos contábeis e análise da legislação tributária, justifica a necessidade de produção de provas.

No tocante à PROVA PERICIAL CONTÁBIL, nomeio a empresa IMPARCIAL PERÍCIAS, com endereço profissional na Avenida Carlos Gomes Sá, nº 335, sala 101, Ed.

Centro Empresarial, Mata da Praia, Vitória/ES, CEP 29.066-040, endereço eletrônico [email protected] e telefones (27) 3052-8855 e (27) 99275-5151.

Faculto às partes a apresentação de quesitos (caso ainda não o tenham feito) e a indicação de assistentes técnicos, no prazo de 05 (cinco) dias.

Ante o exposto, intimem-se as partes para ciência da presente, bem como para as providências elencadas no artigo 465, §1º, do Código de Processo Civil.

Não havendo oposição quanto à nomeação, intime-se o(a) perito(a) para ciência da nomeação, bem como para informar se aceita o encargo, e estimar seus honorários, no prazo de 5 (cinco) dias, na forma do artigo 465, §2º, do Código de Processo Civil.

Aceitando o encargo, e com a proposta de honorários anexada, intime-se a parte AUTORA para efetuar o depósito, em conta vinculada a este Juízo, comprovando nos autos, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de preclusão da prova.

Com o depósito nos autos, intime-se o expert para marcar a data de início da perícia, com antecedência de 30 (trinta) dias, a fim de possibilitar a intimação das partes para o referido ato.

Fica desde já autorizada a expedição de alvará no importe de 50% do valor depositado pela parte, a título de adiantamento dos honorários periciais (art. 465, §4º, CPC), devendo o saldo remanescente ser levantado pelo perito, após a apresentação do laudo ou das impugnações, caso possua.

O(a) Sr.(a) Expert deverá ser advertido(a) quanto à possibilidade de ser intimado(a) para comparecer em audiência para prestar esclarecimentos ao Juízo e às partes, na forma do art. 477 do CPC.

Finda a prova pericial, e com o laudo juntado aos autos, INTIMEM-SE as partes para ciência e manifestação (art. 477, §1º, do CPC).

Se houver impugnação, INTIME-SE o perito (art. 477, §2º, do CPC).

Com a resposta, novamente às partes, mas pelo prazo de 05 (cinco) dias (art. 218, §1º, do CPC).

DA REANÁLISE DA TUTELA DE URGÊNCIA Conforme dispõe o art. 296 do CPC, a tutela provisória, embora conserve sua eficácia na pendência do processo, pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a superveniência de fatos novos autoriza a revisão da medida.

No caso em tela, o cerne da controvérsia que levou à suspensão da tutela de urgência no Agravo de Instrumento residia na necessidade de dilação probatória para verificar a exatidão do valor informado na DOT pela contribuinte e a existência do erro material no Livro Registro de Inventário.

Ocorre que o documento juntado pela Autora (resposta da SEFAZ/ES via "Fale Conosco" ID 70728198) atesta que o próprio sistema da Receita Estadual zera automaticamente os valores de estoque final nas DOTs a partir do ano-base 2023.

Essa informação, embora apresentada como um "fato novo", não é suficiente para afastar a necessidade de dilação probatória acerca da exatidão do valor informado na DOT pela contribuinte e da existência do erro material no Livro Registro de Inventário.

A simples alegação de um procedimento automatizado da SEFAZ/ES, sem a devida comprovação de que o valor zero refletiria a realidade fática da empresa ou de que o erro no livro de inventário não seria de responsabilidade da Autora, não confere a alta probabilidade do direito alegado.

Ainda que haja ajuizamento da execução fiscal no valor de R$ 3.437.941,64, o que poderia, em tese, expor o patrimônio da Autora a atos constritivos, o perigo de dano (periculum in mora) não se mostra apto a justificar a concessão da tutela de urgência sem a devida comprovação do direito.

A existência da dívida fiscal e sua cobrança são procedimentos regulares do Fisco, e o risco de constrição patrimonial, por si só, não configura um dano irreparável quando a própria probabilidade do direito é duvidosa e demanda maior apuração.

A despeito da argumentação sobre a reversibilidade da medida, que permitiria o restabelecimento do crédito tributário com os acréscimos legais em caso de improcedência da ação, a ausência de prova inequívoca da probabilidade do direito no presente estágio processual impede o deferimento da tutela de urgência.

A mera alegação de que o sistema da SEFAZ/ES zera automaticamente valores não se confunde com a prova de que a Autora não deveria o valor cobrado, ou de que houve um erro material não imputável à sua conduta.

Diante da ausência da probabilidade do direito, que é requisito essencial para a concessão da tutela de urgência, entendo que a liminar não deve ser restabelecida.

A necessidade de dilação probatória persiste, e o presente momento processual não permite a formação de um juízo de convicção favorável à Autora, em sede de cognição sumária.

INDEFIRO o pedido de restabelecimento da tutela de urgência.

DILIGÊNCIAS INTIMEM-SE as partes desta decisão.

Advirto as partes de que a insatisfação com o resultado da decisão deve ser objeto de discussão por meio de recurso adequado, interposto no momento oportuno, e não de petição de reconsideração, sendo fundamental que a defesa técnica tenha conhecimento sobre as hipóteses de cabimento de cada recurso e suas principais características.

Além disso, a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com natureza infringente importará na multa do artigo 1.026, §2º, do CPC.

Diligencie-se.

VITÓRIA-ES, data da assinatura do ato.

CARLOS MAGNO MOULIN LIMA Juiz de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5052917-97.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: GRANVIX DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS EM GERAL LTDA REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPACHO Vistos em inspeção De acordo com a regra do artigo 6º do Código de Processo Civil, todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Dentre as novidades implementadas pelo diploma processual vigente, está a possibilidade de realização do chamado saneamento cooperativo (art. 357, §2º, CPC), onde as partes podem delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova que pretendem produzir, bem como delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito.

Nas palavras de Elpídio Donizetti: No mesmo prazo do pedido de esclarecimentos ou até mesmo antes do saneamento, as partes também podem apresentar ao juiz, para homologação, as questões de fato e de direito a que se referem os incisos II a IV (art. 357, §2º).

Ou seja, autor e réu podem definir quais provas serão produzidas e como o ônus será distribuído.

Trata-se de inovação que integra a relação consensual entre as partes e o juiz, diminuindo o protagonismo deste último e, sobretudo, permitindo a participação das partes na condução do processo. (DONIZETTI, Elpídio.

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São Paulo: Atlas, 2021) Ainda que o Código de Processo Civil preveja a designação de audiência para a realização do saneamento em cooperação com as partes (art. 357, § 3º, CPC) e, ainda que a delimitação consensual permita a participação das partes após a estabilização da decisão de saneamento, verifico que a hipótese dos autos possibilita a antecipação da etapa indicada no artigo 357, § 2º, do Código de Processo Civil, o que por certo facilitará e abreviará a solução da presente controvérsia.

Por tais razões, conclamo as partes ao saneamento cooperativo, determinando a intimação para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestarem-se sobre a possibilidade de acordo, bem como para indicação das questões elencadas no artigo 357, incisos II e IV, do Código de Processo Civil.

Ademais, devem as partes, no mesmo prazo, especificarem as provas que pretendem produzir, justificando sua necessidade, advertindo-as, desde já, que o silêncio implicará em concordância com o julgamento antecipado do mérito.

Saliento que, em se tratando de prova testemunhal, cabe às partes especificar qual fato pretende provar por meio de testemunhas, valendo tal exigência, também, para o depoimento pessoal.

Deverão, ainda, apresentarem, no mesmo prazo, rol de testemunhas com seus respectivos endereços.

Em se tratando de prova pericial, cabe às partes especificarem qual tipo de perícia pretendem e a razão pela qual entendem que a prova do fato depende de conhecimento especial de técnico.

Em relação à prova documental, cabe destacar que compete à parte instruir a petição inicial (art. 320, CPC) e a contestação (art. 336, CPC) com os documentos destinados a provar suas alegações, sendo lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, desde que destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos (art. 435, CPC).

Advirta-se que, se as partes já tiverem especificado as provas com as quais pretendem provar os fatos - o autor na petição inicial ou réplica e o réu em contestação, devem, expressamente, ratificar e convalidar o pedido, sob pena de serem consideradas como renunciadas as provas antes especificadas, sob pena de preclusão, ensejando, se possível, o julgamento antecipado da lide.

Tudo cumprido, façam-se conclusos os autos para saneamento ou julgamento, conforme o caso.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura do ato.

Juiz de Direito Assinado eletronicamente