TJES - 0001973-87.2016.8.08.0015

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Conceição da Barra - 1ª Vara Rua Graciano Neves, 292, Fórum Desembargador Ferreira Coelho, Centro, CONCEIÇÃO DA BARRA - ES - CEP: 29960-000 Telefone:(27) 37627400 PROCESSO Nº 0001973-87.2016.8.08.0015 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: JOYCE LEITE MARINHO REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) REQUERENTE: LUIZ PAULO DE SOUZA VIANNA - ES21863, AILSON GLADISTONY VENTORIM DE OLIVEIRA - ES24984 SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por JOYCE LEITE MARINHO contra ato supostamente ilegal e abusivo praticado pelo Secretario de Educação do Espirito Santo, requerendo, em sede liminar, seja ordenado à Autoridade Coatora que nomeie e dê posse a Impetrante ou que faça a reserva da respectiva vaga ate a julgamento de mérito do mandamus.

Em apertada síntese, argumenta a impetrante em sua petição inicial, que: a) possui direito líquido e certo à nomeação para o cargo de Professora MaPB nível fundamental-médio, sob o fundamento de que foi aprovada em quinto lugar em concurso público cujo edital ofertava quatro vagas efetivas e duas de suplentes para o município de Conceição da Barra/ES; b) que o concurso foi homologado em 15/04/2016 e que, dentro do prazo de validade, a autoridade coatora publicou edital de processo seletivo nº 45/2016 para admissão de professores em caráter temporário, menosprezando a lista dos habilitados no certame; c) busca a concessão de segurança para que obtenha nomeação e posse ao cargo ou, na impossibilidade, a reserva da respectiva vaga.

A autoridade coatora, o Secretário de Educação do Estado do Espírito Santo, nas fls. 76/80, apresentou manifestação.

O Ministério Público (fls. 81/83) manifestou-se pela concessão parcial da liminar, opinando pela reserva de vaga para a impetrante. É o breve relatório.

Mandado de Segurança, na clássica conceituação doutrinária, é remédio constitucional, cabível contra ato ou omissão constritiva a direito líquido e certo, emanado de agente do Poder Público, ou de quem aja nessa qualidade.

A concessão do Mandado de Segurança exige a caracterização da ilegalidade ou abuso de poder, praticados por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público e capazes de vulnerar direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.

Assim, o direito violado, cuja correção deva ser feita através deste writ, precisará ser líquido e certo, decorrer evidente da lei, dispensando o exame de provas e sobressaindo por si mesmo, concludente e inconcusso.

Primeiramente, cumpre asseverar que, além dos pressupostos processuais e condições da ação, são pressupostos específicos do Mandado de Segurança, dentre outros, a ilegalidade ou abuso de poder a ensejar lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo.

Destaca-se que o abuso de poder já se encontra inserido no vocábulo ilegalidade.

Desse modo, temos que o mandado de segurança configura uma ação de natureza especial, de nível constitucional, com pressupostos e características próprias, que difere do conceito tradicional de ação.

Sendo assim, para a adequada elucidação da presente demanda, torna-se crucial aferir se estão presentes os requisitos de certeza e liquidez do direito invocado.

Já foi muito nebuloso o entendimento da expressão "líquido e certo" em sede de writ.

Atualmente, entretanto, não mais se discute a respeito, pois que o conceito de liquidez e certeza se refere aos fatos que devem estar devidamente provados.

Portanto, no entendimento assente na doutrina e jurisprudência pátrias, direito líquido e certo é aquele comprovado in limine, de plano, na própria petição inicial.

Na ação do mandado de segurança não há a fase instrutória e, restando dúvidas a respeito de provas, o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito.

DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA COMARCA DE CONCEIÇÃO DA BARRA/ES - FORO POR PRERROGATIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO A autoridade coatora, em sua manifestação, sustenta a incompetência do juízo desta Comarca para o processamento e julgamento do presente mandado de segurança, argumentando que a competência para a nomeação de servidores estaduais é do Governador do Estado, sendo, portanto, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo o foro competente, conforme o artigo 109 da Constituição Estadual.

Contudo, tal alegação não merece prosperar, pelas razões que se seguem.

Inicialmente, cumpre esclarecer que o Governador do Estado do Espírito Santo não foi indicado pela impetrante como autoridade coatora.

A petição inicial delimitou claramente como autoridade coatora a "Secretaria de Educação do Estado do Espírito Santo".

Em que pese a oportunidade dada à impetrante para emendar a petição inicial, esta não indicou o Governador como responsável pelo ato impugnado, mas sim a Secretaria de Educação, como representante da administração pública direta estadual.

Ademais, a teoria da encampação, adotada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), permite que, em casos de erro na indicação da autoridade coatora, a autoridade que tenha a competência material sobre o ato possa ser aceita como parte legítima para figurar no polo passivo da ação, desde que a autoridade erroneamente indicada tenha respondido ao mandado de segurança sem impugnar sua legitimidade e desde que não haja alteração de competência.

Acerca do tema, jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DIE JUSTIÇA: PROCESSO CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ERRÔNEA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA.

EMENDA À INICIAL.

IMPOSSIBILIDADE.

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, INVIABILIDADE DE "ENCAMPAÇÃO" DE COMPETÊNCIA SUPERIOR POR AUTORIDADE HIERARQUICAMENTE INFERIOR.

PRECEDENTES.

RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 25/05/2010, Data da Publicação/Fonte DJe 08/06/2010).

No caso concreto, verifica-se que o Secretario de Educação do Estado do Espírito Santo prestou informações ao juízo e não impugnou de forma efetiva sua condição de autoridade coatora, limitando-se a alegar, como preliminar, a incompetência deste juízo.

Tal atitude pode ser entendida como aceitação tácita de sua posição como autoridade coatora, de acordo com a teoria da encampação, uma vez que houve manifestação no mérito da questão discutida.

Ressalte-se que o ato questionado – a abertura de um processo seletivo simplificado para contratação temporária de professores, mesmo havendo candidatos aprovados em concurso público válido – é um ato administrativo ordinário, cuja prática é atribuída à Secretaria de Educação, conforme o exercício de suas funções administrativas.

O Governador do Estado, apesar de deter a competência privativa para nomear servidores públicos estaduais, não praticou diretamente o ato ora impugnado, o que torna inadequada sua inclusão como autoridade coatora.

Destarte, a alegação de incompetência do juízo não se sustenta, pois, conforme a jurisprudência consolidada do STJ, em casos como o presente, é possível a manutenção da ação no foro onde o ato administrativo questionado tenha produzido seus efeitos, ou seja, no local onde reside a impetrante, e onde ocorreu a publicação do edital de processo seletivo nº 45/2016.

Portanto, a manutenção da ação nesta Comarca é adequada, pois a autoridade indicada pela impetrante é justamente aquela que, de forma efetiva, executa as políticas de contratação de professores temporários, ato este que a impetrante entende lesivo a seu direito líquido e certo à nomeação, conforme aprovado em concurso público.

Assim sendo, REJEITO a preliminar de incompetência do juízo da Comarca de Conceição da Barra/ES.

DO MÉRITO Do Direito Líquido e Certo à Nomeação Conforme amplamente debatido, a impetrante foi aprovada em quinto lugar em concurso público homologado em 15/04/2016, para o cargo de Professora MaPB nível fundamental-médio, cujo edital ofertava quatro vagas efetivas e duas vagas de suplentes.

A impetrante alega que, durante o período de validade do concurso, a autoridade coatora publicou edital de processo seletivo para admissão de professores temporários, mesmo havendo vagas a serem preenchidas por concursados, o que configura preterição indevida. É cediço que o direito à nomeação decorre da existência de cargo vago e da necessidade do serviço público.

A administração pública, ao abrir novo processo seletivo para contratação temporária, evidenciou a necessidade de pessoal, o que gera, em tese, o direito da impetrante à nomeação, conforme precedentes do STF e do STJ que conferem aos aprovados em concurso público, dentro do prazo de validade, o direito à nomeação quando houver vaga e necessidade de preenchimento.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (RE 598.099/MS), fixou o entendimento de que "os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação, durante o período de validade do certame".

Tal entendimento se aplica, mutatis mutandis, aos candidatos que, embora aprovados fora do número de vagas inicialmente ofertadas, comprovam a existência de vaga e necessidade de preenchimento dentro do prazo de validade do concurso.

No presente caso, conforme documentos acostados aos autos, há demonstração de necessidade de contratação de professores na rede estadual de ensino, no município de Conceição da Barra, evidenciada pela publicação do edital de processo seletivo nº 45/2016.

Assim, resta comprovado o direito líquido e certo da impetrante à nomeação, haja vista que a administração, ao optar pela contratação temporária, agiu em desconformidade com o princípio da obrigatoriedade de preenchimento das vagas por aprovados em concurso público válido.

DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por Joyce Leite Marinho e CONCEDO A SEGURANÇA para: DETERMINAR a reserva da vaga para a impetrante no cargo de Professora MaPB nível fundamental-médio, no Município de Conceição da Barra/ES, até que se efetive a nomeação ou se comprove a impossibilidade de preenchimento da vaga.

Condeno a autoridade coatora ao cumprimento desta decisão, sob pena de multa diária a ser arbitrada em caso de descumprimento.

Por conseguinte, RESOLVO O MÉRITO desta etapa procedimental, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC.

Não há condenação em honorários advocatícios, a teor das súmulas 105 do STJ e 512 do STF e do artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009.

Sem custas, a teor do art. 20, inciso V, da Lei Estadual Nº 9.974.

Sentença sujeita à remessa necessária (art. 14, § 1°, da Lei n° 12.016/2009).

INTIMEM-SE.

PUBLIQUE-SE.

Sentença já registrada no sistema Pje.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Após o trânsito em julgado, cobrem-se as custas processuais.

Se necessário, oficie-se à Sefaz/ES.

Diligencie-se.

CONCEIÇÃO DA BARRA, data da assinatura eletrônica.

JUIZ DIREITO