TJES - 5000567-44.2023.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5000567-44.2023.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A e outros (2) AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E ENCARGOS SETORIAIS NA BASE DE CÁLCULO.

APLICAÇÃO DO TEMA 986 DO STJ.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Agravo de instrumento interposto por HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A, HOSPITAL SÃO LUIZ S/A e MATERNIDADE SANTA ÚRSULA DE VITÓRIA LTDA contra decisão da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que indeferiu pedido de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre as parcelas referentes à TUST, TUSD e encargos setoriais constantes das faturas de energia elétrica.

A decisão agravada também determinou o sobrestamento do feito em razão da afetação da matéria ao Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em definir se as tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD), bem como os encargos setoriais, devem integrar a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelos agravantes.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 986), firma entendimento de que as tarifas TUST e TUSD, quando cobradas diretamente do consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, conforme o art. 13, § 1º, II, “a”, da LC nº 87/1996. 4.

A tese firmada no Tema 986 possui caráter vinculante, nos termos do art. 927, III, do CPC, devendo ser observada por todos os órgãos jurisdicionais, independentemente do trânsito em julgado do acórdão paradigma. 5.

A modulação de efeitos promovida pelo STJ no referido julgamento restringe os efeitos da jurisprudência anterior apenas a hipóteses excepcionais — como a existência de tutela vigente até 27/03/2017 — não demonstradas pelos agravantes. 6.

A eficácia do art. 3º, X, da LC nº 87/1996, introduzido pela LC nº 194/2022 para excluir da base do ICMS as tarifas e encargos setoriais, encontra-se suspensa por decisão liminar proferida pelo STF na ADI 7195, razão pela qual a norma não possui aplicabilidade imediata. 7.

O periculum in mora não se caracteriza, pois eventual cobrança indevida poderá ser compensada ou restituída, nos termos do art. 165 do CTN, sendo inaplicável medida que possa comprometer a arrecadação pública e gerar periculum in mora inverso.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

As tarifas TUST e TUSD, quando cobradas diretamente do consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, conforme entendimento vinculante do Tema 986 do STJ. 2.

A LC nº 194/2022, ao incluir o art. 3º, X, na LC nº 87/1996, não produz efeitos imediatos, por força da suspensão cautelar de sua eficácia na ADI 7195 pelo STF. 3.

A inexistência de tutela vigente até 27/03/2017 afasta a incidência da modulação de efeitos favorável aos contribuintes promovida no julgamento do Tema 986. 4.

A concessão de tutela provisória para suspensão da exigibilidade do ICMS sobre TUST, TUSD e encargos setoriais é indevida na ausência de risco irreparável e diante da jurisprudência pacificada.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, "a", e art. 3º, X; LC nº 194/2022; CPC, arts. 927, III, e 1.040, III; CTN, art. 165.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 986, REsp 1.692.023/RS, Rel.

Min.

Herman Benjamin, 1ª Seção, j. 14.10.2021; STF, ADI 7195, medida cautelar, Rel.

Min.

Luiz Fux, j. 30.09.2022. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA Composição de julgamento: Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A, HOSPITAL SÃO LUIZ S/A e MATERNIDADE SANTA ÚRSULA DE VITÓRIA LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência formulado pelos agravantes para suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre as parcelas correspondentes à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e encargos setoriais, constantes das faturas de energia elétrica, bem como determinou o sobrestamento da demanda originária, em razão da afetação da matéria ao Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça.

Em suas razões recursais (ID 4133490), sustentam os agravantes, em síntese, que a Lei Complementar nº 194/2022, ao introduzir o inciso X no art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), teria promovido a exclusão da TUST, TUSD e encargos setoriais da base de cálculo do ICMS, conferindo eficácia imediata à norma.

Argumentam, ainda, que a manutenção da exigibilidade do tributo configura abuso de poder fiscal e implica violação aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva.

Decisão liminar de ID 4210589, oportunidade em que o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido e, considerando que o recurso em análise aborda a temática abrangida no Tema 986 do STJ, foi determinado o sobrestamento do presente feito até ulterior deliberação.

Despacho de ID 13795025, determinando a intimação das partes para se manifestarem sobre o julgamento do referido tema repetitivo e eventuais reflexos sobre o presente recurso.

Manifestação do Estado do Espírito Santo, no ID 13878165, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Apesar de devidamente intimados, os agravantes não se manifestaram. É o relatório.

Inclua-se oportunamente em pauta para julgamento. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatório, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A, HOSPITAL SÃO LUIZ S/A e MATERNIDADE SANTA ÚRSULA DE VITÓRIA LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência formulado pelos agravantes para suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre as parcelas correspondentes à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e encargos setoriais, constantes das faturas de energia elétrica, bem como determinou o sobrestamento da demanda originária, em razão da afetação da matéria ao Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça.

Em suas razões recursais (ID 4133490), sustentam os agravantes, em síntese, que a Lei Complementar nº 194/2022, ao introduzir o inciso X no art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), teria promovido a exclusão da TUST, TUSD e encargos setoriais da base de cálculo do ICMS, conferindo eficácia imediata à norma.

Argumentam, ainda, que a manutenção da exigibilidade do tributo configura abuso de poder fiscal e implica violação aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva.

Decisão liminar de ID 4210589, oportunidade em que o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido e, considerando que o recurso em análise aborda a temática abrangida no Tema 986 do STJ, foi determinado o sobrestamento do presente feito até ulterior deliberação.

Despacho de ID 13795025, determinando a intimação das partes para se manifestarem sobre o julgamento do referido tema repetitivo e eventuais reflexos sobre o presente recurso.

Manifestação do Estado do Espírito Santo, no ID 13878165, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Apesar de devidamente intimados, os agravantes não se manifestaram.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a enfrentar as razões apresentadas.

O cerne da controvérsia consiste em saber se tais tarifas e encargos integram ou não a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

Essa exata questão foi objeto de deliberação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, resultando na tese firmada no Tema 986, nos seguintes termos: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” Trata-se de tese de observância obrigatória, nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil, impondo-se a uniformização dos julgados em todo o território nacional.

O acórdão paradigma também promoveu a modulação dos efeitos da decisão, limitando os efeitos da jurisprudência anterior — favorável aos contribuintes — a hipóteses excepcionais e pretéritas, como aquelas que envolvem tutela provisória vigente até 27/03/2017.

No caso concreto, os agravantes não demonstraram se enquadrar em nenhuma dessas hipóteses excepcionais, inexistindo tutela anterior à data fixada.

Além disso, não se desconhece que a LC nº 194/2022, de fato, introduziu a previsão de exclusão da TUST, TUSD e encargos setoriais da base do ICMS (art. 3º, X, da LC nº 87/96).

No entanto, a eficácia normativa do referido dispositivo encontra-se suspensa por decisão cautelar proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito da ADI 7195, em razão de alegada violação à competência dos entes federados e ao pacto federativo.

Assim, inexiste norma atualmente vigente que imponha a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do imposto.

Não bastasse isso, o próprio STJ tem reiteradamente decidido pela desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação imediata das teses firmadas sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 1.040, III, do CPC), o que corrobora a conclusão de que a pretensão deduzida no presente agravo encontra-se integralmente superada pelo atual estado da jurisprudência nacional.

No tocante ao requisito do periculum in mora, tampouco se vislumbra o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Eventual cobrança indevida pode ser posteriormente objeto de compensação ou restituição, nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional, sendo incabível a concessão de tutela que possa comprometer a arrecadação estatal e acarretar periculum in mora inverso, conforme reiteradamente reconhecido por esta Corte.

Diante do exposto, por não vislumbrar nenhuma ilegalidade na decisão objurgada, CONHEÇO do recurso de agravo de instrumento interposto, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão guerreada, em estrita observância à tese vinculante firmada no Tema 986 do STJ e à liminar concedida na ADI 7195 pelo Supremo Tribunal Federal. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Acompanhar

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 4ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:(27) 33342117 PROCESSO Nº 5000567-44.2023.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A, HOSPITAL SAO LUIZ S/A, MATERNIDADE SANTA URSULA DE VITORIA LTDA AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) AGRAVANTE: REINALDO AZEVEDO DA SILVA - SP160356 DESPACHO Considerando que este Agravo de Instrumento foi sobrestado por decisão anterior (ID nº 4210589), em razão da afetação da matéria ao Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça — o qual já foi devidamente julgado —, determino, nos termos do artigo 10 do Código de Processo Civil, a intimação das partes para que, no prazo de 10 (dez) dias, manifestem-se sobre o julgamento do referido tema repetitivo e eventuais reflexos sobre o presente recurso, notadamente quanto à manutenção ou não do pedido recursal, facultando-lhes, inclusive, a juntada de documentos pertinentes.

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, voltem conclusos para julgamento.

Intimem-se.

Vitória, 27 de maio de 2025.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA A.

C.

DA SILVA RELATORA