TJES - 0001516-50.2019.8.08.0015

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Conceição da Barra - 2ª Vara Rua Graciano Neves, 292, Fórum Desembargador Ferreira Coelho, Centro, CONCEIÇÃO DA BARRA - ES - CEP: 29960-000 Telefone:( ) PROCESSO Nº 0001516-50.2019.8.08.0015 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: VANICLEIA DE JESUS PAIM COSME REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: PATRICK DA SILVA RODRIGUES - ES23687 Advogado do(a) REQUERIDO: DANIEL MAZZONI - ES17317 SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por VANICLEIA DE JESUS PAIM COSME em face do Estado do Espírito Santo, objetivando a nulidade de contratos de trabalho temporários firmados entre as partes e o pagamento de valores retroativos referente ao FGTS do período laborado.

Relatório dispensado, consoante o art. 38 da Lei n. 9.099/95 c/c art. 27 da Lei n. 12.153/09.

Decido.

Quanto à prescrição, tratando-se de demanda proposta contra a Fazenda Pública, a prescrição aplicável é apenas a retroativa de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/1932.

Ante o exposto, reconheço a prescrição das verbas anteriores a cinco anos, contados da propositura da ação (18/11/2019), ou seja, anteriores a 18/11/2014.

Quanto ao mérito, o ponto controvertido dos autos concentra-se em definir se a parte autora, na qualidade de servidora pública contratada temporariamente, faz jus, ou não, ao recebimento de FGTS e demais verbas trabalhistas, pois o(s) contrato(s) firmado(s) seriam nulo(s).

A Constituição Federal, no art. 37, inciso II, estabelece a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, para que seja possível a investidura em cargo ou emprego público.

Ainda em seu art. 37, inciso IX, dispõe que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Para que as contratações temporárias sejam válidas, exige-se o cumprimento de três pressupostos inafastáveis: I) Tempo determinado; II) Objetivo de atender necessidade temporária; III) Caracterização de excepcional interesse público.

Contrariamente ao que ocorre nos regimes estatutários e trabalhistas, em que a regra consiste na indeterminação do prazo da relação de trabalho, nos contratos temporários, o primeiro pressuposto é a determinabilidade de sua duração.

No que tange a temporariedade da função, é imperioso asseverar que, se a necessidade da atividade a ser desenvolvida é permanente, o Estado deve processar recrutamento por meio dos demais regimes; assim, impossível será a admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes.

Por fim, a excepcionalidade do interesse público aparece como último pressuposto que o obriga ao recrutamento.

Empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar chamamento desses servidores; portanto, pode-se dizer que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial.

No presente caso, a parte autora exerceu atividade de professora, com inúmeros vínculos sucessivos firmados nos períodos de 2007 a 2019.

Portanto, a atividade para a qual a parte autora foi contratada, e, ainda, o lapso temporal de exercício, demonstram que não possui caráter temporário, não havendo comprovação, pelo requerido, da necessidade excepcional, à luz do interesse público, que justificasse a contratação temporária, representando uma afronta à regra constitucional do concurso público, o que demonstra a nulidade da contratação.

Assim, a contratação temporária em desconformidade com os ditames estabelecidos pelo ordenamento jurídico torna o ato nulo.

Contudo, sendo os serviços efetivamente prestados, dispõe o art. 19-A da Lei n. 8.036 de 1990 que: “É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

Este tem sido o posicionamento uniforme do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

Veja-se: “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

RENOVAÇÕES SUCESSIVAS.

DESNATURAÇÃO DA DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA.

NULIDADE DOS CONTRATOS RECONHECIDA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

INDEVIDO.

NULIDADE DOS CONTRATOS QUE NÃO ENSEJA O PAGAMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS INERENTES AO CONTRATO DE TRABALHO.

TESE FIXADA EM IRDR/TJES E NO TEMA 308/STF.

DESVIO DE FUNÇÃO.

COMPROVADO.

RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DEVIDO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1.

Em que pese a constatação da nulidade dos contratos firmados entre as partes, em razão de sucessivas e ininterruptas contratações, tal situação não enseja o pagamento dos direitos sociais inerentes ao contrato de trabalho.

Nesse sentido, reforça-se o entendimento tomado em sede de IRDR por este Tribunal: O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019).

Compreensão extraída, igualmente, do RE nº 705.140/RS (Tema 308).

Considerando a impossibilidade de extensão de efeitos jurídicos às contratações ilegítimas da administração pública, se mostra indevido o pagamento referente ao adicional de insalubridade consignado na sentença objeto do presente reexame. 2.

Além disso, a apelada não se desincumbiu do ônus de comprovar o efetivo trabalho em condições insalubres (art. 373, I, CPC/15), devendo-se registrar que a prova testemunhal colhida nos autos não é apta a demonstrar tal fato, sendo, pois, imperiosa a realização de prova técnica para tanto.

Assim, reforça-se a tese de que não cabe à condenação da municipalidade ao pagamento de tal rubrica, de modo que merece reforma a sentença apelada, neste ponto. 3.

Sobre o desvio de função, importa destacar que apesar de não ensejar o provimento do cargo correspondente às atribuições efetivamente exercidas, concede ao trabalhador o direito, a título de indenização, do recebimento da diferença remuneratória existente entre o cargo para o qual foi contratado e aquele cujas atribuições exerceu.

Tendo sido comprovado o desvio de função nos presentes autos, a prestação de serviços nessas condições gera para a Administração o dever de remunerar o funcionário, sob pena de enriquecimento ilícito. 4.

Recurso parcialmente provido.

Remessa Necessária Prejudicada. (TJES; AC 0018219-17.2009.8.08.0012; Terceira Câmara Cível; Rel.

Des.

Sérgio Ricardo de Souza; Publ. 11/04/2024).” “APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

RENOVAÇÕES SUCESSIVAS.

DESNATURAÇÃO DA DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA.

NULIDADE DOS CONTRATOS RECONHECIDA.

FGTS DEVIDO.

INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

O pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo.

Precedentes. 2.

A presente situação fática se amolda à hipótese de nulidade dos contratos temporários de trabalho com a Administração Pública, na medida em que foram efetivadas sucessivas renovações capazes de desnaturar o caráter do vínculo com a Administração Pública, a justificar o reconhecimento de nulidade dos contratos celebrados entre as partes e, por via de consequência, o direito ao pagamento do FGTS. 3.

Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 02/02/2015, entende-se que lapso temporal não atingido pela prescrição quinquenal (art. 1º, do Decreto nº 20.910/32), isto é, entre 02/02/2010 a 23/12/2014, período no qual o apelante laborou por, aproximadamente, 04 (quatro) anos consecutivos sob o regime temporário. 4.

Recurso parcialmente provido.

Sucumbência redimensionada. (TJES; AC 0003218-43.2015.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel.

Des.

Sérgio Ricardo de Souza; Publ. 11/04/2024).” Em julgamento sobre a matéria, o C.

Superior Tribunal de Justiça também posicionou-se neste sentido.

Veja-se: “PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI.

SERVIDOR.

FÉRIAS PREMIUM.

MATÉRIA ESTRANHA AO OBJETO DO INCIDENTE.

FGTS.

SERVIDOR TEMPORÁRIO.

PRAZO PRESCRICIONAL.

TEMA 608/STF.

NÃO OCORRÊNCIA.

PROVIMENTO NEGADO. 1.

Não é possível conhecer da tese de que ao servidor não é devido o direito ao recebimento das férias premium, isso porque o objeto do presente incidente é analisar se houve ou não a aplicação divergente da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), bem como dos arts. 1º e 3º do Decreto nº 20.910/1932 e 19-A da Lei nº 8.036/1990 por turmas recursais estaduais. 2.

O entendimento desta Corte Superior é o de que "o servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90" (AgInt no RESP 1.879.051/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1º/3/2021). 3.

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o ARE 709.212/DF (Tema 608), em repercussão geral, fixou a tese de que "[o] prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal".

Ao modular os efeitos, a Suprema Corte dispôs que, "[p]ara aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.

Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão" (ARE 709.212, relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, DJe de 19/2/2015). 4.

Conforme consignado na decisão agravada, "considerando que o contrato teve início em 2007 e que até a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em Documento eletrônico VDA41863245 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º §2º inciso III da Lei nº 11.419/2006 Signatário(a): Paulo Sérgio DOMINGUES Assinado em: 06/06/2024 16:08:19 Publicação no DJe/STJ nº 3881 de 07/06/2024.

Código de Controle do Documento: 53e229c5-d39c-478c-98c5-4e3e7722944413/11/2014, não decorreram trinta anos, a prescrição a ser aplicada no caso em tela é a quinquenal.

Uma vez que a ação foi proposta em 2020, portanto, antes do prazo prescricional de cinco anos, não há que se falar em prescrição". 5.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-PUIL 3.346; Proc. 2022/0379177-9; MG; Primeira Seção; Rel.

Min.

Paulo Sérgio Domingues; DJE 07/06/2024).” Diante de todos estes argumentos, deve ser declarada a nulidade dos contratos temporários firmados entre a parte autora e o requerido, com a condenação deste ao recolhimento do FGTS incidente sobre as verbas salariais pagas à parte autora.

Ante o exposto, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, RECONHEÇO a prescrição da pretensão ao recebimento das verbas de FGTS relativas a contratos e serviços prestados anteriores a 18/11/2014, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na inicial para DECLARAR a NULIDADE dos contratos de trabalho temporários firmados entre a parte autora e o requerido, posteriores a 18/11/2014 e CONDENAR o requerido a realizar o pagamento dos valores relativos ao FGTS, incidente sobre a remuneração percebida pela parte autora, nos contratos temporários de prestação de serviço posteriores a 18/11/2014, com atualização a ser realizada através da Taxa Selic, da data de cada vencimento com FGTS não recolhido.

Sem custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 55 da Lei n.º 9.099/95, combinado com o art. 27 da Lei n.º 12.153/2009.

Ficam as partes advertidas, desde logo, de que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente as sujeitará à imposição da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.

Interposto recurso, certifique-se a tempestividade e intime-se a parte adversa para apresentação de contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias, na forma do art. 42 da Lei n.º 9.099/95.

Após, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos à Colenda Turma Recursal.

Preclusa a via impugnativa, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Conceição da Barra/ES, data registrada no sistema.

LEANDRO CUNHA BERNARDES DA SILVEIRA Juiz de Direito