TJES - 0010200-15.2011.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed.

Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 0010200-15.2011.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ESPOLIO DE AGENOR BARBOSA, JUDITH AMORIM VELOSO BARBOSA, SCHIRLEY AMORIM VELOSO BARBOSA, MAURO AMORIM BARBOSA, AGENOR AMORIM BARBOSA, ADRIANA BARBOSA FERREIRA, LELLIS AMORIM BARBOSA, JULIANA AMORIM BARBOSA, LÉA AMORIM BARBOSA INTERESSADO: MANUELA LEAO PEREIRA REQUERIDO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVID SENTENÇA VISTOS ETC...

Trata-se de Ação de Procedimento Comum, intitulada “Ação Ordinária” ajuizada pelo Espólio de Agenor Barbosa, em face do Instituto de Previdência do Município de Vitória – IPAMV, estando as partes qualificadas nos autos.

Os requerentes relatam que o servidor público do Município de Vitória - Agenor Barbosa, faleceu em 25/03/1995.

Explica, que o autor foi aposentado pelo IPAMV e que não foi instituído em sua vida funcional a progressão prevista na Lei 4.177/1995, razão pela qual ingressaram com a presente demanda.

Assim, pleiteiam os requerentes a condenação do IPAMV à obrigação de fazer no que se refere a progressão funcional suprimida do falecido, bem como o pagamento retroativo dos reflexos financeiros, a título de indenização.

A inicial veio acompanha de documentos. Às fls. 34, foi deferido o pedido de gratuidade da justiça.

O IPAMV apresentou contestação, às fls. 36-43, arguindo, preliminarmente, a ilegitimidade passiva do IPAMV, eis que o servidor Agenor quando faleceu estava em atividade no Município de Vitória, ou seja, sequer chegou a ter o IPAMV como fonte pagadora de seus vencimentos.

Ademais, arguiu a incapacidade processual ativa do espólio e a prescrição de fundo de direito.

No mérito, o IPAMV aduziu que não praticou nenhum ilícito, razão pela qual a pretensão autoral deve ser rejeitada.

Intimada para réplica, a parte autora ficou silente, conforme se vê da certidão expedida, às fls. 73.

Intimadas as partes quanto as provas, a parte autora pugnou pela intimação do IPAMV e do Município de Vitória, com escopo de apresentarem toda documentação do requerente, referente as suas fichas financeiras e histórico funcional.

Ademais, pugnou por prova testemunhal. Às fls. 79-109, o IPAMV juntou os documentos solicitados pela parte requerente e tendo sido intimada a parte requerente, nada foi requerido. Às fls. 113, foi determinada nova intimação da parte autora quanto ao interesse da prova testemunhal pleiteada. Às fls. 115, informou que não tinha mais prova a produzir. Às fls. 117, o IRMP informou não ter interesse no feito. Às fls. 118, foi determinada nova intimação do espólio de Agenor Barbosa, com a finalidade de comprovar a sua capacidade processual. Às fls. 129-133, foi acostado aos autos a escritura pública de inventário de Agenor Barbosa e sua esposa pensionista Judith Amorim Veloso Barbosa, tendo sido nomeada como inventariante Schirley Amorim Veloso Barbosa. Às fls. 135, determinei a intimação do espólio, com escopo de informar o interesse de prosseguir com o feito e para se manifestar quanto a preliminar de ilegitimidade do IPAMV.

No ID 47032345, o Espólio de Agenor e Judith informou que tem interesse de prosseguir com o feito.

Intimado novamente o espólio no ID 47835768, para se manifestar quanto a ilegitimidade do IPAMV, novamente, ficou silente. É o relatório.

DECIDO.

Antes de adentrar ao mérito da presente demanda passo a analisar as preliminares arguidas pelo IPAMV.

No que se refere a preliminar de ilegitimidade passiva, compulsando os autos, vejo que o servidor falecido Agenor, na data de seu falecimento, 12/01/1995, estava em atividade no Município de Vitória, ou seja, não estava aposentado.

Contudo, com seu falecimento a viúva Judith Amorim Veloso Barbosa, passou a receber o benefício de pensão por morte, tendo sido paga até seu falecimento que ocorreu em 17/07/2012.

Desse modo, diante do benefício de pensão por morte, entendo ser o IPAMV parte legítima para figurar no feito.

Assim, REJEITO a preliminar de ilegitimidade arguida.

Prosseguindo, passo analisar a questão da prescrição do fundo de direito, arguida pelo IPAMV.

Analisando com detença os autos, vê-se que o de cujus veio a óbito em 12/01/2005, momento em foi instituída a pensão por morte a viúva Judith, portanto, da data do falecimento do autor, decorreu mais que 05 (cinco) anos até a propositura deste feito, que se deu em 30 de março de 2011, razão pela qual entendo que se operou aqui a prescrição do fundo de direito (decadência).

Explico.

Preambularmente, convém destacar que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), entende que não há prescrição de fundo de direito para o reconhecimento do benefício de pensão por morte, contudo, este não é o caso dos autos, pois a questão nodal desta demanda consiste em aferir se era cabível ao servidor falecido Agenor, a progressão funcional, prevista na Lei nº Lei 4.177/1995.

Sabe-se que o instituto da prescrição há muito já pacificado em nossa jurisprudência, atinge as relações jurídicas de duas maneiras, conforme se percebe da leitura dos artigos 1º e 3º, do Decreto 20.910/32: “Art. 1º- As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. (…) Art. 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto." As obrigações de trato sucessivo possuem conceituação legal delineada no supracitado art. 3º, do Decreto nº. 20.910/1932, sendo de fácil assimilação pela mera leitura do dispositivo.

Por outro lado, o diploma normativo em questão não se aprofundou em definir o que seria, efetivamente, o fundo de direito, restando à jurisprudência a incumbência de fazê-lo.

Neste passo, utilizo-me do brilhante voto do Exmº.

Sr.

Ministro Moreira Alves, à época integrante do Excelso Supremo Tribunal Federal, proferido no bojo do recurso extraordinário nº. 110.419, o qual esclarece, de forma cristalina, o tema ora em apreciação.

Vejamos: “(...) Fundo de direito é expressão utilizada para significar o direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou o direito a modificações que se admitem com relação a essa situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço, direito à gratificação por prestação de serviços de natureza especial, etc. (...)” Da exegese do julgado supracitado, vê-se que a prescrição do fundo de direito refere-se ao reconhecimento de uma situação decorrente da condição funcional do servidor, como reenquadramento decorrente de progressões funcionais, o que convenhamos é o caso dos autos.

Sobre a temática em questão, o Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a partir do ato de concessão da aposentadoria, dá-se início ao prazo prescricional quinquenal para sua impugnação, conforme se depreende dos seguintes arestos: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDORA MUNICIPAL INATIVA.

SÃO BERNARDO DO CAMPO.

REVISÃO DE APOSENTADORIA.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

OCORRÊNCIA.

SÚMULA 83/STJ.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

EXAME PREJUDICADO. 1.

Cuida-se de inconformismo contra acórdão do Tribunal de origem entendendo que a pretensão à revisão de ato de aposentadoria para recálculo do adicional de senhoridade de forma integral é impossível, pois operou-se a prescrição do fundo de direito. 2.

O Superior Tribunal de Justiça firmou que é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32.

Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo. 3.

Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação.

Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 4.

Mostra-se prejudicada análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 5.

Recurso Especial não provido.” (REsp 1753280/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 28/11/2018). “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL.

REALIZAÇÃO DA PROVA.

FATO EXTINTIVO DO DIREITO. ÔNUS NÃO ATRIBUÍVEL AO AUTOR.

POLICIAL MILITAR.

TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA.

REVISÃO DO ATO.

PRESCRIÇÃO.

TERMO INICIAL.

PUBLICAÇÃO. 1.

Nos termos do art. 373, I, do CPC, ao autor incumbe a realização da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito.

A prescrição não se enquadra nessa categoria, por corresponder a um fato que, na realidade, impede a satisfação da pretensão autoral. 2.

Não cabia ao servidor público a comprovação da não ocorrência da prescrição, carecendo de sentido o entendimento de que ele, a destempo, realizou a prova da data de publicação do ato de sua transferência para a reserva. 3.

Na hipótese, o policial militar inativo pretende a retificação do posicionamento na carreira.

O afastamento da atividade deu-se em 28/3/2009, mas o ato que o transferiu para a reserva foi publicado penas em 9/7/2009.

A presente ação,

por outro lado, foi distribuída em 26/6/2014. 4.

Por força do art. 37, caput, da Constituição Federal, a publicidade é princípio da atuação administrativa.

Quase sempre, é por meio da publicação nos meios oficiais que essa norma se realiza.

Se, para a perfectibilização de um ato administrativo, a regra impõe esse tipo de divulgação, ela passa a constituir uma condição de validade e eficácia do próprio ato. 5.

Conforme a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão de alterar o ato de aposentadoria, reforma ou concessão de pensão se submete à denominada prescrição do fundo de direito, prevista no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932, correndo o prazo da data de publicação do mencionado ato. 6.

Recurso especial provido.” (REsp 1852569/MG, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020). “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

ATO DE APOSENTADORIA.

REVISÃO.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1. "O entendimento consolidado no âmbito desta Corte Superior é no sentido de que a prescrição da pretensão à revisão do ato de aposentadoria alcança o próprio fundo de direito, caso ultrapassados os 5 anos previstos no art. 1º do Decreto n.º 20.910/32, contados a partir do ato de concessão, não havendo falar em relação de trato sucessivo (AgInt nos EDcl no REsp 1.462.222/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 18.11.2019). 2.

Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial.” (AREsp 1572442/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 19/05/2020).

Seguindo no mesmo sentido, seguem julgados do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado - ES: "AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0004792-28.2020.8.08.0024 AGRAVANTE: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ESPÍRITO SANTO AGRAVADA: JESILDA MATOS DE SOUZA RELATOR: DES.

ANNIBAL DE REZENDE LIMA ACÓRDÃO EMENTA ADMINISTRATIVO AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR CABIMENTO RECURSAL REJEITADA MÉRITO AÇÃO ORDINÁRIA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 200/2001 ENQUADRAMENTO FUNCIONAL ATO ÚNICO DE EFEITO CONCRETO DECRETO Nº 20.910/32 - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL EFEITO TRANSLATIVO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

A hipótese de cabimento prevista no art. 1.015, II, do Código de Processo Civil, abrange não apenas a decisão parcial de mérito que resolve algum dos pedidos cumulados ou parte deles, mas, também, àquela que decide sobre a prescrição ou decadência. 2.Nas hipóteses em que servidor público postula reenquadramento funcional, não se está diante de relação de trato sucessivo, mas, sim, de ato único de efeitos concreto, razão pela qual a prescrição atinge o próprio fundo de direito.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo de instrumento em que é Agravante DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ESPÍRITO SANTO e Agravada JESILDA MATOS DE SOUZA; ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, rejeitar a preliminar, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Relator." Vitória, 26 de janeiro de 2021.

PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209002633, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 03/02/2021). “APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

REVISÃO DA FORMA DE FIXAÇÃO DE PENSÃO.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

RECURSO DESPROVIDO. 1. - Ocorre a prescrição do próprio fundo de direito na busca da revisão do ato de aposentadoria, após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação.

Precedentes do STJ. 2. - Recurso desprovido.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160360160, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 18/12/2020). “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

PRESCRIÇÃO RECONHECIDA.

MANUTENÇÃO.

DECRETO Nº 20.910/32.

REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PROTOCOLADO APÓS O TRANSCURSO DO LAPSO DE 05 (CINCO) ANOS CONTADOS DO ATO DE CONCESSÃO DA APOSENTADORIA.

IMPOSSIBILIDADE DE REABERTURA DO PRAZO PRESCRICIONAL.

RECURSO DESPROVIDO. .

A pretensão de revisão de aposentadoria está sujeita ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a teor do Decreto nº 20.910/32, atingindo o próprio fundo de direito, contado a partir da lesão ao suposto direito subjetivo por manifestação de vontade expressa e inequívoca da Administração Pública, materializado, na hipótese, no ato de concessão do benefício. 2.

No caso sub examine, o ato de concessão da aposentadoria da Apelante se deu na data de 13/06/2006, conforme Portaria nº 060/2006, de modo que se mostra prescrita a pretensão de revisão ajuizada somente em 13/07/2015, quase 10 (dez) anos depois. 3.

Observa-se que o requerimento administrativo informado pela parte Apelante como supostamente apto para interromper o curso do prazo prescricional só foi protocolado perante o Apelado na data de 07/12/2011, ou seja, após o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos contados a partir do mencionado ato de concessão da aposentadoria, não tendo, portanto, o condão de reabrir o prazo prescricional. 4.

Recurso conhecido e desprovido.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 048150150166, Relator DES.: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/07/2020, Data da Publicação no Diário: 14/08/2020).

Desse modo, utilizando-se o método da analogia jurídica, em razão da ausência de norma a regular o caso concreto, especificamente, quanto a prescrição de fundo de direito, referente a revisão do benefício de pensão por morte, sob o fundamento de reenquadramento e/ou progressão do servidor falecido, entendo que podemos usar o entendimento jurisprudencial supracitado, sobre a prescrição do fundo de direito na busca da revisão do beneficio de aposentadoria como uma referência.

Logo, o termo inicial do prazo de prescrição para a pensionista postular a revisão do benefício da pensão por morte é a data do falecimento do segurado, momento em que a viúva passou a figurar como pensionista.

Assim, no caso em análise, considerando a data do óbito em 12/01/1995, conforme se vê do relato da inicial, e a data do ajuizamento desta demanda que ocorreu somente em 30 de março de 2011, entendo que aqui expirou o prazo quinquenal (Dec.20.910/32), motivo pelo qual está fulminado pela prescrição o próprio fundo de direito da pretensão autoral.

Ademais, não se aplica a Súmula 85 do STJ, ao caso em exame, eis que não se caracteriza, aqui, relação jurídica de trato sucessivo, uma vez que a pretensão autoral implica no reexame dos critérios que ocorreu a pensão por morte, utilizados pela Administração.

Em outras palavras, não se trata aqui de mera complementação da pensão por morte e do pagamento de vantagem pecuniária, mas sim revisão daquele ato, em decorrência do reenquadramento funcional do servidor falecido, o qual entendo, que foi alcançado pela prescrição do fundo de direito (decadência).

Ante o exposto, ACOLHO a preliminar de prescrição de fundo de direito e JULGO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO o presente feito, o que faço com fulcro no artigo 487, inciso II, do CPC.

CONDENO a parte Requerente aos pagamentos das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo no percentual de 20 %, sobre o valor dado a causa, na forma do artigo 85, §2º, do CPC.

No entanto, suspendo a exigibilidade de tais pagamentos, eis que a parte requerente litigou sob os auspícios da gratuidade da justiça.

PUBLIQUE-SE.

REGISTRE-SE.

INTIMEM-SE.

Os autos não estão sujeitos à remessa necessária, por força do artigo 496, inciso I, do CPC.

Desse modo, após o trânsito em julgado, nada mais sendo requerido, ARQUIVEM-SE os autos desta demanda, com as cautelas de estilo.

Diligencie-se.

Vitória, 5 de junho de 2025.

UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO JUIZ DE DIREITO