TJES - 0000325-94.2017.8.08.0061

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vargem Alta - Vara Única AV.

TURFFY DAVID, Fórum Desembargador Carlos Soares Pinto Aboudib, CENTRO, VARGEM ALTA - ES - CEP: 29295-000 Telefone:(28) 35281652 PROCESSO Nº 0000325-94.2017.8.08.0061 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: PEDRAS SAO JOAO LTDA REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: WELITON ROGER ALTOE - ES7070 SENTENÇA Visto em inspeção 2025.

I - DO RELATÓRIO Trata-se de ação ajuizada por PEDRAS SÃO JOAO LTDA, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, na qual pleiteia, em resumo, a exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, a redução da alíquota do tributo, a exclusão da demanda de potência contratada não utilizada dessa base e, ainda, a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

Inicial às 02/24, instruída com os documentos de fls. 25/123.

Contestação em fls. 128/158.

Réplica às fls. 160/175.

Eis o breve relatório.

DECIDO.

O feito comporta julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil.

Os documentos juntados aos autos são suficientes para o deslinde da causa, não havendo necessidade de produção de outras provas em audiência.

De igual forma, as partes se manifestaram pelo julgamento antecipado.

II - DA FUNDAMENTAÇÃO II.I - DA INCIDÊNCIA DAS TARIFAS TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n.º 1.163.020/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando discriminadas na fatura de energia elétrica como encargos suportados diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, inciso II, alínea "a", da Lei Complementar n.º 87/1996.

Essa interpretação decorre da compreensão de que tais tarifas correspondem à etapa final do processo de circulação econômica da energia elétrica, concluída com a entrega ao consumidor final, configurando, assim, operação mercantil sujeita à tributação.

O entendimento consolidado no Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS".

Portanto, não há respaldo jurídico para afastar a incidência do tributo sobre as referidas tarifas, motivo pelo qual o pleito autoral quanto a este ponto deve ser julgado improcedente.

II.II - DA REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS Ato contínuo, em 22 de novembro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 714.139, correspondente ao Tema 745 das Repercussões Gerais, que versou sobre a interpretação do art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, dispondo acerca da aplicação do Princípio da Seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Eis a decisão: “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) Nesse contexto, o pedido de redução da alíquota do referido tributo encontra respaldo na legislação estadual vigente, que, por meio do Decreto Estadual n.º 5.164-R/2022, promoveu a redução da alíquota aplicável de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento).

Constata-se que as mencionadas alterações encontram-se em plena conformidade com o entendimento consolidado no Tema 745 pelo Supremo Tribunal Federal.

Diante disso, reconheço a procedência parcial do pleito autoral, fundamentado no arcabouço normativo apresentado.

Ademais, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em momento anterior ao início do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em 05 de fevereiro de 2021.

Nesse sentido, considerando a modulação dos efeitos determinada, deve-se adotar a referida data como marco inicial para a aplicação das disposições pertinentes.

II.III - DA EXCLUSÃO DA DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA NÃO UTILIZADA O entendimento consolidado no Tema 176 do Supremo Tribunal Federal, foi: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”, posição já incorporada à legislação estadual pelo Decreto nº 4.827-R/2021.

Eis o julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1.

Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3.

Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa.

Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4.

Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5.

Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6.

Recurso extraordinário a que nega provimento.” (RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27-04-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020) Desse modo, o pedido autoral merece acolhimento parcial, limitado ao período compreendido entre 08/01/2016 e 25/02/2021, pois, a partir de tal data, com a publicação do Decreto nº 4827-R, que alterou o §10, do artigo 63 do RICMS/ES, as faturas já deixaram de considerar demanda contratada e não utilizada pelo consumidor como base de cálculo do ICMS.

II.IV - DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO Quanto à restituição de valores recolhidos indevidamente, o crédito deverá ser apurado em liquidação de sentença, observando-se a prescrição quinquenal, os índices previstos na legislação estadual até dezembro de 2021 (VRTE) e, a partir dessa data, a taxa SELIC, conforme estipulado pela Emenda Constitucional nº 113/2021.

Assim, procedo parcialmente ao pedido, condicionando o montante à comprovação em fase de cumprimento de sentença.

III - DO DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por PEDRAS SÃO JOAO LTDA, para: I) Reconhecer a exclusão da demanda de potência contratada não utilizada da base de cálculo do ICMS, conforme legislação estadual vigente e Tema 176 do Supremo Tribunal Federal.

II) Determinar a redução da alíquota do ICMS para 17% a partir de 05/02/2021, observada a prescrição quinquenal, conforme entendimento proferido pelo STF no Tema 745.

III) Condicionar a repetição do indébito tributário à apuração em fase de liquidação de sentença, considerando-se os índices aplicáveis.

Por outro lado, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS.

Diante da sucumbência recíproca ante a procedência de dois dos três pedidos, CONDENO a parte autora ao pagamento de 33% (trinta e três) do total de cada verba sucumbencial (custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais) e a parte requerida ao pagamento de 67% (sessenta e sete) do total de cada verba sucumbencial (custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais).

Quanto às custas processuais, DISPENSO o Estado do Espírito Santo do custeio da sua parcela, haja vista a isenção de que goza perante este Poder Judiciário Estadual (artigo 20, inciso V, da Lei 9.974/2013 - Reg. de Custas do TJ/ES).

Em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II, do CPC/15, POSTERGO a fixação para a fase de liquidação de sentença, caso este decisum seja abarcado pela coisa julgada, devendo, naquele momento, cada uma das partes arcar, na proporção acima citada, sobre valor arbitrado.

P.R.I.

Transcorrido o prazo recursal sem a interposição de recursos, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado.

Nada mais sendo requerido, ARQUIVEM-SE os autos com as cautelas de estilo.

Diligencie-se.

VARGEM ALTA-ES, 26 de março de 2025.

Juiz(a) de Direito