TJES - 5016728-23.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed.

Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 5016728-23.2024.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: REFRIGERANTES COROA LTDA IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR: GERENTE DA GERÊNCIA DE ARRECADAÇÃO E CADASTRO - GEARC SENTENÇA VISTOS ETC...

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por REFRIGERANTES COROA LTDA (MATRIZ, FILIAIS 1, 2, 3 E 4, CNPJ nº 27.657.485/000 1-47 - matriz e filiais de CNPJ nºs 27.657.485/0006 -51, 27.***.***/0007-32, 27.657.485/0008 -13 e 27.***.***/0009-02, em desfavor do RESPONSÁVEL DA GERÊNCIA DE ARRECADAÇÃO E CADASTRO – GEARC, subordinado à SUBSECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA - SUBSER, estando as partes qualificadas na exordial.

Narram as Impetrantes que são empresas do ramo de fabricação de refrigerantes, sucos águas envasadas, cervejas e outras bebidas, necessitando movimentar entre si (matriz-filial e filial-filial) os produtos para comercialização.

Nesse sentido, liminarmente, objetivou obter determinação judicial para: " garantir à Impetrante o direito de não ser obrigada a transferir créditos de ICMS pela alíquota fixada em operações de compra e venda interestaduais, quando a operação se der entre estabelecimentos MATRIZ e FILIAIS, conforme dispõe o Decreto nº 5.590-R, de 02/01/2024, sendo-lhe possível optar por transferir OU NÃO seus créditos de ICMS, e quando optar por transferir, que seja no montante que ele achar conveniente, obedecendo o teto fixado pelas alíquotas internas e interestaduais em operações normais que não sejam de compra e venda.” (“ipsis litteris”).

No mérito, pugnaram as impetrantes pela: “... concessão da segurança definitiva, confirmando a liminar porventura concedida, para garantir às Impetrantes o direito líquido e certo de transferir suas mercadorias entre estabelecimentos MATRIZ e FILIAIS, sem ser obrigada a transferir seus créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, conforme dispõe o Decreto nº 5.590-R, de 02/01/2024, sendo-lhe possível optar por transferir ”. (“ipsis litteris”).

Com a petição inicial, vieram os documentos.

Custas processuais quitadas (ID 43764257).

Foi deferido o pedido liminar no ID 45418176, tendo sido determinado na ocasião: " ... que o Fisco Estadual deixe de exigir o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens e de mercadorias entre os estabelecimentos comerciais de REFRIGERANTES COROA LTDA (matriz-filial e filial-filial), suspendendo-se a exigibilidade do tributo até ulterior deliberação".

Como se vê, nada foi dito sobre o creditamento de ICMS, nas operações de remessa de mercadoria em transferência para estabelecimento de mesma titularidade da impetrante, conforme pleito exordial.

No ID 46544251 e seguintes, a autoridade apontada como coatora apresentou informações ao writ, onde alegou, preliminarmente, a inadequação da via eleita.

No mérito, defendeu a legalidade da obrigatoriedade do creditamento de ICMS, quando da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, pugnando pela denegação da segurança ora pleiteada.

No ID 48332248, o Estado do Espírito Santo também defendeu a legalidade da obrigatoriedade da transferência de crédito de ICMS, quando decorrente da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Ademais, ressaltou que tal tema não foi abordado na ADI nº 49.

No ID 52188334, o IRMP informou que não tem interesse de intervir no feito.

Réplica no ID 56838315.

No ID 63149656, após exame acurado dos elementos deste mandamus, constatei que o tema em litígio não se referia a exigir o ICMS nas operações entre os estabelecimentos da impetrante (matriz-filial e filial-filial), mas saber se será possível determinar à Fazenda Pública Estadual que abstenha-se de exigir a transferência obrigatória de créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino nessas operações.

E, considerando que em âmbito estadual, já não está mais em vigor a alteração promovida pelo Decreto nº 5.590-R, de 02/01/2024 ao artigo 136-E do RICMS/ES, o qual foi recentemente modificado pelo Decreto nº 5.908-R, de 23.12.24, não sendo mais obrigatória a transferência de crédito do imposto do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino determinei a intimação da parte impetrante acerca da possível perda superveniente do objeto deste mandamus.

No ID 64529134, a parte impetrante manifestou o seu interesse no julgamento do feito, arguindo que a revogação do Decreto nº 5.590- R, de 02/01/2024, pela superveniência do Decreto nº 5.908 -R, de 23/12/2024, não impede que a autoridade coatora exija da Impetrante a transferência dos créditos de ICMS com base na norma revogada, em relação ao período em que ela esteve vigente, ou seja, de 02/01/2024 a 26/12/2024.

Isso porque, a referida alteração passou a valer da publicação do novo decreto para frente.

Após vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório.

DECIDO.

A questão nodal desta demanda consiste em saber se será possível determinar à Fazenda Pública Estadual que abstenha-se de exigir a transferência obrigatória de créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, nas operações de remessa de mercadoria em transferência para estabelecimento de mesma titularidade da impetrante, do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, especificamente, em relação ao período de vigência do Decreto nº 5.590- R, ou seja, de 02/01/2024 a 26/12/2024.

De início, convém destacar que a limitação do período supracitado se dá pela alteração normativa promovida no âmbito Estadual, sendo que o Decreto nº 5.590-R, de 02/01/2024 e o artigo 136-E do RICMS/ES, foram recentemente modificados pelo Decreto nº 5.908-R, de 23.12.24, não sendo mais obrigatória a transferência de crédito do imposto do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino.

Senão, vejamos: Antes: "Art. 136-E: Na remessa interna ou interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do imposto do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esta Seção (Convênio ICMS 178/23)." Atualmente: "Art. 136-E: Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria, em remessa interna ou interestadual, de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, observados os procedimentos de que trata esta Seção (Convênio ICMS 109/24). [...] §2º Nas operações internas e interestaduais, fica facultada a transferência de crédito do imposto do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino." Portanto, o deslinde da questão posta em julgamento consiste em aferir a legalidade ou não da conduta tributária da impetrante frente ao Decreto nº 5.590- R, enquanto durou sua vigência, ou seja, de 02/01/2024 a 26/12/2024.

Sabe-se que o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 1255885/MS (Tema 1.099), com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” Ato contínuo, cumpre consignar, ainda, que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 49, reconheceu a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria entre estabelecimentos de mesma titularidade.

No âmbito dessa ação de controle abstrato de constitucionalidade, foram opostos embargos de declaração pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte contra decisão de mérito da ADC 49 por meio do qual foi alegada omissão do julgado quanto à questão do crédito do imposto.

Na oportunidade, foi arguido que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos representaria uma hipótese de “não incidência” para fins do art. 155, § 2º, II, da CRFB/88, de modo que implicaria a necessidade de estorno do crédito pelo estabelecimento do remetente e vedação ao direito de crédito pelo estabelecimento destinatário.

No julgamento dos supracitados embargos de declaração, em abril de 2023, o Colendo STF decidiu que o reconhecimento da não incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, não seria capaz de afastar o direito do contribuinte ao crédito da operação anterior.

Ademais, fixou-se que estaria desde logo reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, ainda que os Estados não disciplinassem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular, fixando como data limite o primeiro dia do exercício financeiro de 2024.

No julgamento daqueles aclaratórios, o Supremo Tribunal Federal julgou procedentes os embargos de declaração opostos em face do acórdão de julgamento para sedimentar o seguinte: “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (ipsis litteris).

No presente mandamus, a impetrante alega que não obstante o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, foi publicado no âmbito Estadual o Decreto nº 5.590-R, impondo a obrigatoriedade da transferência dos créditos nas operações interestaduais.

Contudo, aduz que tal ato está em contrariedade à Lei Complementar nº 204, publicada em 29.12.2023, que alterou o inciso I, do art. 12, da Lei Complementar nº 87/96, prevendo a não incidência do imposto nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, e dispondo, ainda, em seu parágrafo 4º, sobre a manutenção dos créditos e a faculdade de sua transferência, nos exatos termos constantes da decisão do Supremo Tribunal Federal.

Ocorreu que, em 02/01/2024, o Estado do Espírito Santo editou o Decreto nº 5.590-R, disciplinando acerca da obrigatoriedade da transferência de créditos para o contribuinte que realizasse operações de remessa de mercadoria em transferência para estabelecimento de mesma titularidade.

Senão Vejamos: "Art. 136-E: Na remessa interna ou interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do imposto do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esta Seção (Convênio ICMS 178/23).” Pois bem.

Analisando o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 49, verifico que nada foi decidido quanto ao destino dos créditos relativos às operações anteriores, possibilitando aos Estados regulamentarem a questão, conforme consignado na ementa do próprio acórdão, publicado em 15.08.23.

Vejamos: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS.

TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA.

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS.

MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO.

OMISSÃO.

PROVIMENTO PARCIAL. 1.

Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2.

O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.

Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4.

Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” - (Destaquei).

Ademais, por meio da Lei Complementar nº 204, de 28.12.23, com vigência a partir de 01.01.24, alterou-se a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, apenas vedando a incidência do ICMS nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a saber: “Art. 1º: O art. 12 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 12.

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte; Par.4º: Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados: I: pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada; II: pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo. § 5º (VETADO).” (NR) Par.5º: Alternativamente ao disposto no par.4º deste artigo, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, hipótese em que serão observadas: (Promulgação parte vetada) I - nas operações internas, as alíquotas estabelecidas na legislação; II - nas operações interestaduais, as alíquotas fixadas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.” Art. 2º Fica revogado o § 4º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir).

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor em 1º de janeiro de 2024” – (Destaquei).

Assim, interpretando o arcabouço jurídico supracitado, constato que foi garantida a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, mas assegurou à unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, e à unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido (art.12, par.4º, inc.I e II).

Logo, vê-se que não se facultou a transferência do crédito, como alegado pela impetrante.

Desse modo, entendo que o Decreto nº 5.590-R, em sua vigência, de 02/01/2024 a 26/12/2024, não ofendeu o decidido na ADC nº 49, pois o próprio Supremo Tribunal Federal possibilitou aos Estados disciplinarem quanto à transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular.

Também não violou a Lei nº 204/23, pois previa que a apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário se dará, por meio de transferência, pelo estabelecimento remetente, do ICMS incidente nas operações e prestações anteriores, ressalvando a possibilidade de apropriação pelo contribuinte junto à unidade federada de origem, quando existente saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente (Cláusula segunda, caput e par.3º) exatamente como previsto no art. 12, inciso I, § 4º, incs.

I e II da Lei nº Complementar nº 87/96, com a redação dada pela Lei Complementar nº 204/23.

Assim, diante de toda fundamentação acima explanada não vejo como acolher a tese autoral, no que se refere a ilegalidade do Decreto nº 5.590-R, durante sua vigência - 02/01/2024 a 26/12/2024.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada.

Dito isso, REVOGO os efeitos da decisão em que deferi o pedido de liminar (ID 45418176).

Por fim, JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO, nos termos artigo 487, inciso I, CPC/15.

CONDENO a impetrante quanto ao pagamento das custas processuais remanescentes.

Sem condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, por se tratar de Mandado de Segurança.

P.R.I.

Com o trânsito em julgado, CERTIFIQUE-SE a serventia quanto a existência e/ou pagamento das custas processuais.

Por fim, nada mais sendo requerido, ARQUIVEM-SE os autos deste processo, com as cautelas de estilo.

Diligencie-se.

Vitória, 5 de junho de 2025.

UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO JUIZ DE DIREITO