TJES - 0010328-93.2019.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 1ª Vara Cível Avenida Monte Castelo, S/N, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 35265814 PROCESSO Nº 0010328-93.2019.8.08.0011 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: VERA LUCIA DE PAULA BORGES REQUERIDO: SPE CACHOEIRO RESIDENCE HOTEL LTDA, ORGBRISTOL ORGANIZACOES BRISTOL LTDA Advogados do(a) REQUERENTE: AILA SANTOS GUIMARAES - ES32575, ANDRE FRANCISCO RIBEIRO GUIMARAES - ES6175 Advogados do(a) REQUERIDO: CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL - ES5875, LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES7722, FABIANO CARVALHO DE BRITO - RJ105893 Advogado do(a) REQUERIDO: MARCO AURELIO CARVALHO GOMES - MG73193 DECISÃO Cuida-se de ação de rescisão contratual c/c perdas e danos aforada por Vera Lusia de Paula Borges, em face de Spe Cachoeiro Residence Hotel Ltda e Orgbristol Organizações Bristol Ltda, sustentando em síntese que no ano de 2015 adquiriu uma unidade hoteleira no Cachoeiro Residence Hotel, conhecido como “Bristol Easy Hotel Cachoeiro”, totalizando um investimento no importe de r$195.000,00 (cento e noventa e cinco mil reais).

Afirma ainda, que o empreendimento, à época foi precedido de insistentes e persuasivas propagandas que prometiam retorno financeiro certo já nos primeiros meses de funcionamento do hotel, propaganda estas promovidas e associadas ao nome e imagem da hotelaria mundial Bristol, com o escopo de atrais investidores para unidades imobiliárias.

Relata ainda que houve alteração unilateral do contrato/projeto acerca da estrutura física do imóvel conforme relatório de auditoria descrito no anexo 05 do petitório inicial.

Contestação ofertada pela segunda Ré à fl.96 – vol.01 – parte 07, sustentando preliminarmente a necessidade de extinção do processo sem julgamento de mérito em razão da inépcia da inicial, falta de interesse de agir e a Ilegitimidade Passiva da peticionatária.

No mérito alega prescrição na forma do art. 205, IV e V do Código Civil, aduzindo em síntese que a Autora assinou contrato com a ré em 29/04/2014 e a presente ação foi ajuizada somente em 02/09/2019.

Pugna a Ré pela improcedência do pedido descrito na exordial, sob o fundamento de que não há que se falar em má-gestão e alteração unilateral do contrato.

Réplica à fl.241 – vol.02 – parte 01.

Contestação ofertada pela primeira Ré à fl. 320/353 – Vol.02 - parte 05.

Preliminarmente apresenta impugnação ao pedido de Concessão de Gratuidade processual formolado pela para Autora, bem como preliminar de inépcia da inicial, falta de interesse de agir e a Ilegitimidade Passiva da peticionatária.

Alega prejudicial de mérito vinculada a prescrição na forma do art. 206, §3º, IV e V do Código Civil, aduzindo em síntese que a cessão de direitos foi firmada em Maio de 2015 e a presente ação foi ajuizada somente em 09/2019.

No mérito, a Ré pugna pela improcedência do pedido descrito na exordial.

Réplica à fl. 374 – vol.02 – parte 05.

Termo de Audiência descrito no ID47292984. É o relatório.

Decido. 1.

Das preliminares 1.1.

Da Assistência Judiciária Gratuita Acerca da Gratuidade Processual verifico que a matéria já foi devidamente analisada, oportunidade na qual foi concedido o benefício a para Autora. 1.2.

Da inépcia da inicial Em sede de contestação, as rés arguiram preliminar de inépcia da inicial, ao argumento de que a narrativa dos fatos não decorre logicamente para a conclusão e pedidos, ficando difícil compreender o que é pedido na peça exordial.

Não há que se falar em inépcia da inicial, porquanto a peça inaugural atende aos requisitos do art. 282, do Código de Processo Civil.

Ademais, como bem restou esclarecido a finalidade da ação é a rescisão do contrato firmado entre as partes, bem como a condenação dos requeridos à restituírem ao autor os valores até então desembolsados. 1.3.

Ausência de Legitimidade A legitimidade para a causa deve ser objetivamente conceituada para não se cair em equívoco.

Importa, neste item, salientar que a legitimação para a causa constitui-se na própria titularidade subjetiva, no clássico conceito de “pertinência subjetiva”, no sentido de dever ser inaugurado o processo por aquele a quem a lei outorgue tal poder (ativa), figurando como réu aquele a quem a mesma lei submeta aos efeitos da sentença positiva proferida no processo (passiva).

Afasto a preliminar de ilegitimidade passiva das empresas Rés, visto que nitidamente consta do Instrumento Particular de Cessão de Direitos Imobiliários e Condições Gerais do Contrato de Promessa de Compra e Venda a assinatura da primeira Ré (fl. 22/24 e 25/33 – vol.01-parte02).

Além disso, consta do Termo de Adesão ao Contrato da ACP – Sociedade em conta de Participação do Bristol Eassy Hotel Cachoeiro (fl. 34/35 - vol01-parte02) a assinatura da segunda Ré.

Verifico ainda que costa da fachada do imóvel objeto de compra e venda a logomarca da Segunda Ré, bem como nos folhetos de propaganda juntados aos autos, de modo que resta configurada a Legitimidade Passiva das rés para figurarem no polo passivo da presente demanda, com fulcro na teoria da aparência, a qual se extrai do artigo 7º, parágrafo único do CDC, perante o consumidor respondem ambas as empresas de forma solidária, haja vista que se apresentam como única empresa de comercialização dos produtos expostos ao consumidor, no caso, a construção e venda de imóveis. 1.4.

Da Ausência de Interesse Processual Nesse tópico, releva destacar que o interesse, do ponto de vista processual, está diretamente ligado ao trinômio “necessidade/utilidade/adequação”, de sorte que, havendo resistência à pretensão autoral e a concomitante necessidade de se buscar a tutela jurisdicional para se obter um provimento que será útil ao autor, dentro da via adequada, revelando o conflito de interesses, ter-se-á presente o interesse de agir.

No caso sob comento, o tecido argumentativo contestativo sinaliza, à obviedade, no mérito – a despeito da preliminar arvorada – que há uma pretensão resistida, de maneira que a busca pela tutela jurisdicional se faz, mais do que útil, necessária se me revela, razão pela qual repilo a referida preliminar. 2.

Da incidência do Código de Defesa do Consumidor: Consigno inicialmente que a relação contratual estabelecida entre as partes enseja a aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que presente a figura do(a) fornecedor(a) de serviços de um lado e embora o(a) autor(a) tenha adquirido o bem como forma de investimento, resta evidenciado sua vulnerabilidade técnica, financeira e tecnológica em relação à ré, principalmente por não ser a comercialização de imóveis sua atividade laboral, e por se tratar de negócio altamente sofisticado e complexo, que envolve construção, locação, vendas e administração hoteleira, aplicando-se as regras do CDC por ser evidente relação contratual desigual entre as partes, especialmente a norma que estabelece a inversão do ônus da prova como critério de julgamento da causa, quando possível, ao fornecedor dos serviços a produção de prova destinada a refutar os argumentos da parte autora, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.

Assim, tratando-se de relação de consumo, assevera-se ser nula de pleno direito eventual cláusula assumida pelo consumidor, presumidamente vulnerável (art. 4º, I, CDC), se abusiva conforme a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes contratantes, as circunstâncias especiais do caso em concreto (art. 51 e § 1º, CDC) e os limites impostos pelo fim econômico ou social do objeto contratual, os bons costumes e a boa-fé subjetiva e objetiva (arts. 113, 187 e 422, CC), que impõe a todos um dever geral de cuidado, segurança, cooperação, informação, proteção à confiança, à aparência e à justa expectativa, vedado, portanto, o comportamento desarrazoado, descuidado, negligente, abusivo ou contraditório.

No entanto, a inversão do ônus probatório não possui caráter absoluto e não serve como forma de inquisição da parte fornecedora, servindo o Código Consumerista como uma forma de equiparação de forças entre os signatários do negócio jurídico para fins de evitação de abusos e disparidades de direito.

Desta feita, deve ser trazido pelo(a) consumidor(a) aos autos prova mínima de suas alegações, sendo nítido pela leitura dos autos que o(a) autor(a) não obteve sucesso em minimamente demonstrar as provas constitutivas de seu direito alegadas inicialmente, conforme ônus que lhe era incumbido (art. 373, inciso I, do CPC) e, embora seja comprovadamente uma relação consumerista, tem-se a necessidade de ambas as partes, consumidor e fornecedor, agirem com boa-fé durante a tratativa de negociação, na conclusão do negócio e no cumprimento do contrato, conforme orienta o art. 4º, inciso III, do CDC, sob risco de tornar insustentável a atividade comercial em território nacional.

Inexistindo preliminares a serem decididas ou questões processuais pendentes, dou o feito por saneado.

Fixo como pontos controvertidos: a) o contrato convencionado pelas partes possui cláusula de promessa de retorno financeiro do empreendimento; b) a veiculação de propagandas continham promessas de retorno financeiro do empreendimento; c) houve alteração unilateral do contrato/projeto acerca da estrutura física do empreendimento, conforme relatório de auditoria descrito no anexo 05 do petitório inicial; d) a autor deve ser indenizada pelos prejuízos sofridos, a título de danos materiais e morais; e) caso positivo, quais os valores.

Intimem-se as partes, por seus patronos, para que, no 10 (dez) dias, especifiquem as provas que pretendem produzir, justificando a necessidade de sua realização, advertindo-as de que o silêncio implicará em julgamento antecipado da lide.

Diligencie-se.

Cachoeiro de Itapemirim/ES, datado e assinado eletronicamente.

ELAINE CRISTINE DE CARVALHO MIRANDA - Juíza de Direito-