TJES - 5007384-90.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007384-90.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: CONTEK ENGENHARIA S/A AGRAVADO: DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER-ES RELATOR: DES.

CARLOS SIMÕES FONSECA d e c i s ã o m o n o c r á t i c a CONTEK ENGENHARIA S/A agrava por instrumento da decisão de Id 43970557 (dos autos de origem), por meio da qual o juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do mandado de segurança nº 5021324-50.2024.8.08.0024, impetrado pela agravante em face de ato coator imputado ao Presidente da Comissão de Contratações de Obras e Serviços de Engenharia de Infraestrutura no Regime de Contratação Integrada – CCOSEIRCI e ao Diretor do DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER-ES, indeferiu o pedido liminar lá formulado.

A agravante pleiteia a reforma da decisão e sustenta, para tanto, estarem presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida liminar pleiteada perante o juízo a quo.

A indicar a probabilidade de seu direito, a agravante afirma que participou do certame de RDC ELETRÔNICO Nº 020/2023, conduzido no âmbito do DER-ES, cujo objeto consiste em “CONTRATAÇÃO DE EMPRESA OU CONSÓRCIO ESPECIALIZADO NA ELABORAÇÃO DOS PROJETOS BÁSICO E EXECUTIVO DE ENGENHARIA E A IMPLANTAÇÃO/PAVIMENTAÇÃO DA RODOVIA – TRECHO: CONTORNO ES-080 - SAPUCAIA COM 10,90 km DE EXTENSÃO, NA ÁREA DE ABRANGÊNCIA DA SUPERINTENDÊNCIA EXECUTIVA REGIONAL III (SR-3) DO DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESPÍRITO SANTO – DER-ES.” e que foi ranqueada como 2ª colocada, com proposta de preço no valor de R$ 44.718.588,38, sendo que o CONSÓRCIO DM ES-080 – SAPUCAIA foi o licitante ranqueado como 1º colocado com proposta de preço no valor de R$ 44.466.034,04, cingindo a diferença entre propostas ao valor de R$ 252.554,34.

Segue aduzindo que as autoridades coatoras habilitaram ilegalmente o consórcio primeiro colocado porque este desatendeu a exigência de comprovação de capacidade técnico-profissional prevista no item 13.3.2.3., item 5, pois a certidão de acervo técnico por ela apresentada não atesta a capacidade do profissional engenheiro indicado para a atividade de “execução de projeto”, contrariando, inclusive, decisões pretéritas da própria Comissão Permanente de Licitação da autarquia.

Alega, ademais, novamente que a habilitação do referido licitante é ilegal, também porque as autoridades coatoras aceitaram a apresentação de documentos novos e que não acompanharam a proposta original e respectivo envelope, na forma do item 13 c/c 13.5 do Edital, documentos estes que não se referiam a diligências para esclarecimentos, mas sim a para viabilizar cumprimento tardio de requisitos expressos de habilitação.

Com base nesses fundamentos, a agravante pleiteou, ainda, a antecipação da tutela recursal, para que fosse deferida a liminar pleiteada perante o juízo a quo.

Deferi, por meio da decisão id 8786159, o pedido liminar recursal e determinei a suspensão do ato coator.

O DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – DER-ES respondeu ao recurso (contraminuta id 9344951 e ss.) arguindo preliminar de perda do objeto do recurso, dadas a homologação e adjudicação anteriores à intimação da decisão liminar proferida neste recurso e, no mérito, pugnando pelo desprovimento do recurso.

O CONSÓRCIO D.M ES-080 – SAPUCAIA interpôs recurso de agravo interno (id 10239911) em face da decisão id 8786159.

Instado a se manifestar, o Ministério Público atuante em segundo grau de jurisdição pugnou pela intimação da agravante para se manifestar sobre a preliminar de não conhecimento recursal arguida na resposta recursal e por posterior nova remessa dos autos à Procuradoria de Justiça (id 10410138).

Resposta da CONTEK ENGENHARIA S/A ao agravo interno interposto pelo CONSÓRCIO D.M ES-080 – SAPUCAIA (id 11142635).

Por meio do despacho id 11908503 determinei a intimação de CONSÓRCIO D.M ES-080 – SAPUCAIA para efetuar o recolhimento, em dobro, do preparo recursal relativo ao agravo interno (ID10239911) e para se manifestar sobre a preliminar de não conhecimento recursal arguida na resposta id 11142635.

Determinei, ademais, a intimação de CONTEK ENGENHARIA S/A para se manifestar sobre a preliminar de não conhecimento recursal arguida na resposta recursa id 9344951 e, em seguida, a remessa dos autos ao Ministério Público, em atendimento à manifestação id 10410138.

O de CONSÓRCIO D.M ES-080 – SAPUCAIA procedeu ao recolhimento, em dobro, do preparo recursal (id 12021478); CONTEK ENGENHARIA S/A se manifestou sobre a preliminar de não conhecimento recursal e o Ministério Público exarou o parecer id 13298147, pelo não conhecimento deste recurso de agravo de instrumento. É o relatório.

Julgo o recurso monocraticamente, com base no art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil.

O DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – DER-ES, ora agravado, arguiu, em sua contraminuta recursal, preliminar de perda do objeto do recurso, já que, antes da intimação da decisão liminar proferida neste recurso, foram efetivadas a homologação e adjudicação do objeto do certame.

Para a devida análise da alegação, rememoro que, na origem, CONTEK ENGENHARIA S/A impetrou mandado de segurança em face de ato coator imputado ao Presidente da Comissão de Contratações de Obras e Serviços de Engenharia de Infraestrutura no Regime de Contratação Integrada – CCOSEIRCI e ao Diretor do DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER-ES, que teriam ilegalmente habilitado o CONSÓRCIO DM ES-080 – SAPUCAIA e o declarado vencedor do e Regime Diferenciado de Contratações [RDC] eletrônico nº 020/2023, cujo objeto consiste em “Contratação de empresa ou consórcio especializado na elaboração dos projetos básico e executivo de engenharia e a implantação/pavimentação da rodovia – trecho: Contorno ES-080 - Sapucaia com 10,90 km de extensão, na área de abrangência da superintendência executiva regional III (SR-3) do Departamento de Edificações e de Rodovias do Espírito Santo – DER-ES”.

Sua pretensão era ver desconstituída a habilitação do agravado CONSÓRCIO D.M ES-080 – SAPUCAIA.

Pleitou, para tanto, o seguinte: b) seja deferido o pedido liminar, inaudita altera parte, para que seja determinada a imediata suspensão do certame e atos imediatamente subsequentes como, homologação, adjudicação, celebração de contrato e ordem de serviço até o julgamento definitivo desse mandado de segurança.

Em qualquer caso, requer que a ordem liminar seja acompanhada da cominação de multa diária (não inferior a R$50.000,00) para garantir o seu cumprimento; c) caso a ordem liminar venha a ser concedida em momento posterior à consumação do dano (ex: homologação, adjudicação, celebração de contrato e ordem de serviço etc.), pede que a medida urgente suspenda os efeitos decorrentes do ato enquanto não for julgado o mérito desta ação; (…) e) seja, ao final, confirmada a liminar deferida, e concedida a segurança para determinar às Autoridades Coatoras que em observância às normas do Edital seja reformado o ato coator apontado para decidir pela inabilitação do 3º IMPETRADO, prosseguindo-se o certame.

Veja-se que a impetrante, ora agravante, pleitou, liminarmente, a suspensão do ato que declarou a habilitação da licitante vencedora – e dos subsequentes, tais como adjudicação e contratação (alínea b) -, bem como a suspensão dos efeitos de tais atos subsequentes, caso já praticados (alínea c).

Ao final, entretanto, pleiteou tão somente a reforma da decisão de habilitação, para que seja determinada a inabilitação do CONSÓRCIO D.M ES-080 – SAPUCAIA.

Não houve pedido de desconstituição, anulação ou declaração de nulidade dos atos subsequentes, tais como adjudicação e contratação, caso já houvessem sido praticados.

Ocorre que, neste caso concreto, antes mesmo da interposição do recurso de agravo (ocorrida em 12 de junho de 2024) e, consequentemente, da determinação de suspensão do ato de habilitação da licitante vencedora – por mim proferida nestes autos (em 18 de junho de 2024) –, houve, efetivamente a homologação do resultado final e a adjudicação do objeto do certame (em 04 de junho de 2024, conforme id 9344965).

Tem-se, portanto, que o procedimento licitatório foi consumado antes de determinada a suspensão dos atos, de modo que, dada a inércia da jurisdição – e, consequentemente, a impossibilidade deste Poder Judiciário desconstituir atos cuja desconstituição não foi pleiteada pela parte interessada – a eventual alteração da decisão de habilitação da licitante administrativamente considerada vencedora será inócua, pois não será capaz, por si só, de provocar a desconstituição dos atos posteriores, como a homologação do resultado do certame e a adjudicação do objeto do contrato.

Neste sentido é, inclusive, o entendimento firmado recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento cuja ementa transcrevo: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PREGÃO ELETRÔNICO.

PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DE EXIGÊNCIAS PREVISTAS EM EDITAL.

AUSÊNCIA DE PEDIDO DE ANULAÇÃO DO CERTAME, QUE SE ENCERROU COM A ADJUDICAÇÃO DE SEU OBJETO ÀS EMPRESAS VENCEDORAS NO CURSO DA AÇÃO MANDAMENTAL.

PERDA DO OBJETO.

CONFIGURAÇÃO, NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO.

RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1.

Na origem, a ação mandamental foi extinta, sem exame do mérito, pelo entendimento de que "a licitação do tipo Pregão Eletrônico foi adjudicada e homologada em 27/11/2014, alcançado, portanto, pela perda do objeto, uma vez que consumada a licitação, diante da assinatura dos contratos e, considerando os pedidos da inicial, seria inócuo no presente momento garantir a participação das empresas associadas do impetrante em certame cujo vencedor já foi adjudicado" (fl. 450-e).

Isso porque "a impetrante/agravante não formulou pedido subsidiário de anulação da homologação, conforme se verifica nos pedidos formulados na inicial mandamental" (fls. 02/22). 2.

O entendimento seguido pelo acórdão recorrido mostra-se compatível com precedente da Segunda Turma formado em caso semelhante, em que a parte impetrante havia formulado pedido de habilitação, mas não de anulação dos atos da licitação - e houve reconhecimento da perda do objeto da ação mandamental (REsp 1233816/AM, Rel.

Ministro Humberto Martins, DJe de 19/2/2013). 3.

Recurso ordinário desprovido. (RMS n. 59.352/PA, relator Ministro Francisco Falcão, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/9/2022.) O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça – e certamente, já de conhecimento da ora agravante quando da impetração deste mandado de segurança – é no sentido de que eventual nulidade ocorrida durante o processo licitatório poderá inquinar os demais atos somente se houver pedido de anulação dos atos subsequentes, o que não existe in casu.

No mesmo sentido é o parecer o il.

Procurador de Justiça Luis Augusto Suzano (id 13298147), valendo a transcrição do seguinte trecho: Ao se debruçar sobre a preliminar suscitada pela Autoridade Coatora, vislumbramos o seu acolhimento, pois, na hipótese concreta, a ausência de interesse processual justifica a extinção do mandado de segurança e, por conseguinte, do presente agravo.

Isso porque, embora conhecido o entendimento de que “[...] a superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica a perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório, aptas a obstar a própria homologação/adjudicação” (STJ; AIn-RMS. 52178/AM; 2ª Turma; Rel.

Min.

Og Fernandes; Julg. 20/04/17; DJe 02/05/17), o caso em apreço não se trata de homologação e adjudicação “supervenientes”, pois essas fases do procedimento competitivo se deram em data pretérita à própria impetração do mandamus, tampouco foram aventadas teses de nulidade.

Estabelecido esse referencial inicial, a bem da verdade, a ação mandamental já foi proposta despida de utilidade, razão pela qual não pode produzir qualquer efeito prático sobre o procedimento licitatório regularmente concluído. É o que se passa a expor.

Ao que se depreende dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 28 de maio de 2024, porém, a adjudicação do certame licitatório foi concluída aos 22 de maio de 2024, com data de publicação em 27 de maio de 20247, em conformidade com o procedimento espelhado no artigo 71 da Lei nº 14.133/20218.

A propósito, o contrato foi regularmente firmado entre as partes e assinado aos 19 de junho de 2024, conforme o extrato publicado no Diário Oficial9.

Dado o aludido cenário, o mandado de segurança em tela revela-se manifestamente incabível, porquanto impetrado após a adjudicação do objeto licitatório, ato pelo qual a administração pública atribui formalmente ao licitante vencedor o objeto da licitação, declarando a vindoura contratação.

Acresça-se a esse entendimento o fato de que, no caso em comento, sequer fora formulado pedido de anulação do certame pelo Impetrante, limitando-se a inicial do writ em pleitear pela sua suspensão e, ao final, pela inabilitação da empresa vencedora.

Conforme foi anteriormente descrito no relatório deste parecer, a Contek Engenharia S/A questiona, por meio do presente agravo, a documentação apresentada e a comprovação da capacidade técnico-profissional da empresa vencedora, o Consórcio DM ES-080.

Desse modo, não subsiste qualquer evidência – ou, ao menos, indícios – de nulidades na disputa pública ora discutida, mas mero não conformismo da insurgente com o resultado da competição.

Nesse mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO LICITATÓRIO - REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO - IMPETRAÇÃO APÓS HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO CERTAME - NULIDADE DE ATO DE EXCLUSÃO - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - DENEGAÇÃO DA ORDEM - Uma vez que a homologação e adjudicação do objeto do processo licitatório (Licitação/DER nº. 061/2022) ocorreram antes da impetração do Mandado de Segurança, forçoso reconhecer a ausência de interesse de agir da impetrante, nos termos do artigo 6º, § 5º da Lei nº 12.016/09 - O Mandado de Segurança não é a via adequada para anular o processo licitatório por eventual irregularidade, considerando que já ocorreu a homologação e adjudicação e, ainda, que teve início a execução dos serviços pela empresa contratada - Recurso a que se nega provimento. (TJMG; ACv. 51967458420228130024; 2ª C.Cv.; Rel.

Des.

Júlio Cezar Guttierrez; Julg. 30/07/2024; DJMG 02/08/2024) – nosso grifo.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

CONCESSÃO DA TUTELA RECURSAL.

PERDA DO OBJETO DA AÇÃO MANDAMENTAL NA ORIGEM.

INADMISSIBILIDADE DO RECURSO PRINCIPAL.

CASSAÇÃO DA TUTELA RECURSAL.

PROVIMENTO. 1.

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há, em princípio, perda do objeto do mandado de segurança ou dos recursos decorrentes a superveniência de homologação ou adjudicação da licitação, desde que presente pedido certo e comprovação material acerca das hipóteses para anulação dos atos do certame. 2.

No caso dos autos, a homologação, adjudicação e assinatura do contrato com a terceira interessada ocorreram antes da impetração da ação mandamental pela ora agravada, e que não requereu, ainda que subsidiariamente, anulação. 3.

Configuração, na hipótese, de perda do objeto do writ e consequente inadmissibilidade do recurso principal (CPC, art. 932, III).

Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça. 4.

Decisão monocrática reformada.

Cassação imediata dos efeitos da tutela recursal concedida no agravo de instrumento. 5.

Recurso provido. (TJSP; AIn. 21103828920248260000; 3ª C.Dir.Púb.; Rel.

Des.

Camargo Pereira; Julg. 16/07/2024; DJSP 16/07/2024) – nosso grifo.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

LICITAÇÃO.

EMPRESA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS.

ENCERRAMENTO DO CERTAME ANTES DA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS.

PERDA DO OBJETO DA AÇÃO MANDAMENTAL SENTENÇA MANTIDA 1.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo impetrante em face de sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito por ausência de interesse processual, tendo em vista que a impetração do mandado de segurança ocorreu quando a licitação estava encerrada. 2.

Conforme entendimento firmado no e.

STJ, findado o processo licitatório, quando da propositura do mandamus, há carência da ação por inexistir interesse processual ante a perda do objeto.

Precedentes. 3.

Apelação desprovida. (TRF-1; AMS 10020890320174013400; 5ª T.; Rel.

Des.

Fed.

Carlos Augusto Pires Brandao; Julg. 21/06/2023; PJe 21/06/2023) – nosso grifo.

Por fim, é oportuno reforçar que a impetração tardia do mandado de segurança, depois de já consumada a adjudicação do objeto ao licitante vencedor, compromete a segurança jurídica do procedimento licitatório e representa riscos concretos de prejuízo ao erário e à efetividade das contratações públicas.

Além disso, a impugnação extemporânea pode postergar indevidamente o início da execução contratual, especialmente quando o objeto da licitação está relacionado a serviços essenciais, como ocorre in casu, cuja contratação envolve obras de implantação e pavimentação de rodovia.

Diante das constatações acima expostas, impõe-se o reconhecimento da perda do objeto do presente agravo, porquanto ausente o interesse processual que justifique a impetração do mandado de segurança que tramita na origem, o qual se revela manifestamente inócuo em virtude da adjudicação já consumada no certame licitatório.

Nesse mesmo sentido, o agravo interno interposto em face de decisão monocrática nestes autos instrumentais também resta prejudicado, na medida em que perdeu sua razão de subsistência diante da carência superveniente de objeto da controvérsia principal.

Diante do exposto, é forçoso reconhecer que à agravante carece o interesse recursal, pois eventual provimento deste recurso por decisão que viesse a declarar ilegal a habilitação da licitante vencedora não teria o condão de alterar o resultado final da licitação regulamentada pelo Edital 020/2023.

Ademais, ao reanalisar toda a situação posta sob análise, tenho que, no mérito, melhor sorte não teria a agravante, já que a decisão de habilitação do CONSÓRCIO D.M ES-080 – SAPUCAIA está fundamentada na aplicação dos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório sob a ótica dos princípios da verdade real, do formalismo moderado, e da economicidade, extraíveis, respectivamente, da interpretação sistemática e teleológica dos arts. 37, XXI e 70, ambos da CRFB/1988 c/c os arts. 3º, 41 da Lei nº 8666/1993 c/c art. 2º, caput e parágrafo único, incisos I, VI, IX, XIII c/c art. 29, da Lei nº 9784/1999, ambos aplicáveis ao Estado do Espírito Santo, por força da Súmula nº 633 do STJ c/c o art. 20 da LINDB c/c os arts. 5º e 12, III, ambos da Lei nº 14.133/2021, atitude esta que se mostra compatível com a nova sistemática da Lei de Licitações e visa, ao fim e ao cabo, buscar a contratação mais eficiente, legítima e vantajosa para a Administração Pública, abrindo mão, para tanto, do formalismo sem valor que adjetiva a legalidade cega e estrita.

Ante o exposto, dada a carência de interesse recursal da agravante, NÃO CONHEÇO deste recurso.

Dado o julgamento final do recurso e a substituição da decisão id 8672374, JULGO PREJUDICADO o recurso de agravo interno id 10239911.

Intimem-se as partes, com a publicação, na íntegra, deste decisum.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES.

CARLOS SIMÕES FONSECA RELATOR