TJES - 0001048-25.2020.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - Vara Especializada em Crimes Contra a Criança e o Adolescente (VECA) , 105, Fórum Desembargador José Mathias de Almeida Neto, VITÓRIA - ES - CEP: 29015-160 Telefone:( ) PROCESSO Nº 0001048-25.2020.8.08.0024 AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REU: JOAO BRANDAO NETO Sentença (Serve este ato como mandado/carta/ofício) Trata-se de ação penal pública incondicionada, movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em desfavor de JOÃO BRANDÃO NETO, imputando-lhe o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Acompanha a denúncia de fl. 02, o inquérito policial de fls. 03/29.

Cópia do HC impetrado às fls. 79/92.

Laudo pericial à fl. 95.

Informações prestadas no HC nº 0005426-96.2020.8.08.0000 às fls. 101/102.

Defesa prévia às fls. 134/141.

Decisão à fl. 156 que recebeu a denúncia.

Termo de audiência de instrução e julgamento às fls. 173/174, em que foi realizada a oitiva de duas testemunhas e realizado o interrogatório do denunciado.

No mesmo ato, o Ministério Público apresentou suas alegações finais, em que requereu a condenação do acusado nos termos da denúncia e a consequente decretação da prisão preventiva do denunciado, haja vista sua reiteração delitiva.

A defesa apresentou alegações finais às fls. 177/191, através da qual requereu, resumidamente, o reconhecido da ilegalidade da busca pessoal realizada; a absolvição; a fixação da pena-base no mínimo legal; a aplicação da atenuante da menoridade relativa; o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06); a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; a realização da detração; o direito de recorrer em liberdade; os benefícios da assistência judiciária gratuita. É o relatório.

Passo aos fundamentos da minha decisão.

PRELIMINAR - NULIDADE DA BUSCA PESSOAL Em suas alegações finais, a defesa afirma a ocorrência de nulidade das provas obtidas através da busca pessoal no acusado, alegando que não houve nenhuma situação que configurasse justa causa para sua abordagem, já que a denúncia preexistente era de havia uma pessoa tirando foto no estacionamento do supermercado.

Os requisitos necessários à validação da busca pessoal encontram-se elencados no artigo 244, do CPP, o qual disciplina: Art. 244.

A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

No julgamento do RHC 158.580/BA, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que devem ser apresentados elementos concretos para que se proceda à busca pessoal, tendo em vista que não basta a informação de que o indivíduo estava em “atitude suspeita” sem que haja a descrição de mínimos elementos acerca da sua conduta, os quais ensejaram a abordagem policial.

Em que pese a alegação da defesa, tal tese não se sustenta, ao passo que ambos os policiais militares foram assertivos em afirmar que o denunciado foi observado pelo segurança do supermercado, rondando o estacionamento e tirando fotos dos veículos, o que, obviamente, lhe chamou a atenção, já que ocupa função de vigilante do estabelecimento.

Além disso, a policial militar Larissa declarou que, à época dos fatos, naquela região, estavam ocorrendo muitos furtos de veículos, o que aguçou a desconfiança do funcionário e, consequentemente, dos militares.

De posse das características físicas e marcantes do denunciado (cabelo descolorido e blusa regata branca), os policiais o encontraram do outro lado do quarteirão e resolveram abordá-lo, ocasião em que encontraram as substâncias entorpecentes dentro de sua bolsa.

Portanto, o que se tem, neste caso, é o encontro fortuito de provas, também chamado pela doutrina de serendipidade, em que, por fundada suspeita e desconfiança de preparação para o crime de furto, em revista pessoal, foi encontrada significativa quantidade de entorpecentes com o réu.

Sendo assim, não há qualquer nulidade a ser reconhecida, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

PROCESSO PENAL.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

NULIDADE .

INVASÃO DE DOMICÍLIO.

FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO.

MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1.

Segundo o entendimento desta Corte, são lícitas as provas obtidas por serendipidade, ou encontro fortuito, que consiste em serem flagrados atos delituosos distintos dos investigados quando da realização de alguma diligência, como no caso em tela, em que o ora paciente foi flagrado dentro da residência em que pairavam suspeitas da prática de tráfico de drogas, tudo isso em cumprimento de mandado de busca e apreensão exarado para investigar tais atividades. 2.

Ademais, a decisão que autorizou a busca e apreensão foi lastreada em relatório minudente da Polícia Civil que demonstrou satisfatoriamente a necessidade da referida diligência, porquanto após denúncia anônima foi realizada investigação que indicou realmente haver prática de atividades supostamente ilícitas nos locais 3 .

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 907526 SP 2024/0139236-2, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 17/06/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2024) Assim, apesar do alegado, não há como acolher a tese defensiva de nulidade das provas obtidas, já que a abordagem pessoal não foi justificada apenas pelo fato de “tirar foto no supermercado”, conforme explanado acima.

MÉRITO Narra a denúncia Ministerial (fl. 02) que no dia 16 de janeiro de 2020, por volta das 15 horas, na Rua José Celso Cláudio, bairro Jardim Camburi, Vitória/ES, policiais militares foram acionados pelo segurança do Supermercado EPA Plus, o qual informou que um indivíduo de camisa regata branca estava no estacionamento do estabelecimento em atitude suspeita, tirando fotos de um veículo.

Ato contínuo, os policiais militares se dirigiram ao endereço mencionado e passaram a fazer buscas nas proximidades, momento em que avistaram o denunciado, com as mesmas características informadas na Rua José Celso Claudio, razão pela qual efetuaram a abordagem.

Realizada a busca pessoal, em poder do denunciado foi encontrada uma bolsa que continha 254 comprimidos de ecstasy, um papelote de ecstasy em pé e uma bola de haxixe, bem como a quantia de R$ 26,80 (vinte e seis reais e oitenta centavos), proveniente do tráfico de drogas.

O denunciado disse que estava com as drogas para levá-las para festas e vendê-las.

Diante dos fatos, pretende a acusação a condenação do denunciado nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Deste modo, passo à análise da autoria e materialidade dos crimes em apreço.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no tipo penal.

Sendo assim, o traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Disso, verifica-se que a materialidade do delito restou devidamente comprovada através do Auto de Apreensão de fl. 10 e Laudo Pericial de fls. 95/96, que comprovou que as substâncias apreendidas se tratavam de MDA, MDMA e maconha.

No que concerne à autoria do crime de tráfico de entorpecentes, após analisar com acuidade as provas dispostas nos autos, vislumbro constar no caderno processual elementos suficientes a ensejar a condenação da ré.

Explico.

O policial militar Silverio Luiz Rosa, em audiência de instrução e julgamento (fls. 173/174), disse se recordar da ocorrência.

Contou que foram acionados pela patrulha da comunidade, na região de Jardim Camburi, pelo vigilante do supermercado EPA, que viu pela câmera do estabelecimento um indivíduo rondando o estacionamento subterrâneo.

Este segurança passou as características do rapaz, ocasião que iniciaram o patrulhamento pelo quarteirão, tendo encontrado o denunciado com as características passadas pelo segurança, no ponto de ônibus, que ficava do outro lado do quarteirão.

Ao realizarem a abordagem, encontraram a droga dentro da bolsa que estava com o denunciado.

O réu não reagiu, nem tentou correr.

Após a leitura de seu depoimento prestado na esfera policial (fl. 06), confirmou sua integralidade.

Questionado pela defesa, a testemunha esclareceu que receberam a informação de que tinha uma pessoa tirando fotos e rondando o estacionamento, por isso realizaram a abordagem.

Disse que não chegaram a ver o acusando vendendo entorpecente.

Quanto a policial militar Larissa Dalapicola dos Santos, perante o juízo (fls. 173/174), afirmou se recordar dos fatos.

Contou que foram acionados pelo segurança do EPA, que relatou ter um rapaz tirando fotos dos veículos dentro do estabelecimento, ressaltando que era muito comum furto de veículos naquela região àquela época.

Ao chegarem ao local, não encontraram o rapaz com as características passada (cabelo descolorido e regata branca).

Realizando o patrulhamento no entorno, encontraram o denunciado no ponto de ônibus e o abordaram.

Encontraram com ele uma bolsa com os entorpecentes.

Sobre a versão apresentada pelo denunciado, disse se lembrar dele mencionar ser de Guarapari, e que vendia os entorpecentes (“balas”) em festas.

Questionado pela defesa, reafirmou que receberam a denúncia de que o denunciado estava tirando foto dos veículos no estacionamento do supermercado.

Quando encontraram o denunciado, ele estava “normal” no ponto de ônibus.

O denunciado João Brandão Neto, em seu interrogatório judicial (fls. 173/174), confirmou que estava na posse dos entorpecentes, esclarecendo que tinha vindo até Vitória para comprá-los e levar para Guarapari para poder usar com seus amigos em festas.

Disse que fizeram uma compra em conjunto para “curtir” o verão nas festas.

Disse que eram em cinco amigos e que cada um usa em média três, quatro ou cinco comprimidos.

Questionado pela acusação, o acusado esclareceu que tirou a foto do carro no estacionamento do supermercado para mostrar para a pessoa que lhe venderia os entorpecentes aonde ele se encontrava no momento.

E que o rapaz apareceu e lhe vendeu os entorpecentes.

Apesar de negar a prática da mercância dos entorpecentes em juízo, na delegacia, o denunciado relatou que algumas drogas eram destinadas ao consumo pessoal, enquanto outras, levaria para festas para vendê-las.

Em que pese a negativa judicial da traficância pelo denunciado, a defesa não apresentou qualquer prova que pudesse fortalecer a tese de ausência de provas, já que não apresentou o nome ou o contato do indivíduo de quem supostamente teria comprado os entorpecentes, tampouco não chamou para depor seus supostos amigos que usariam os entorpecentes coletivamente.

Registro que, ainda que o denunciado seja usuário de drogas, é possível que coexistam as figuras de usuário e traficante, já que, muitas vezes, para ser possível manter o vício, muitos usuários passam também a vender drogas ou prestar algum serviço em prol de outros traficantes, o que não afasta a consumação do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Desta forma, não restam dúvidas quanto à consumação do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, de modo que a condenação é medida que se impõe.

DISPOSITIVO Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, a fim de CONDENAR o réu JOÃO BRANDÃO NETO nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Passo à dosimetria da pena do réu na forma do art. 5º, inciso XLVI e art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e arts. 59 e 68, ambos do Código Penal.

O preceito secundário do tipo penal prescreve sanção penal de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa.

Sopesando os elementos constantes no processo, à luz do disposto no art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, considerando a preponderância das circunstâncias contidas no artigo 42, da Lei 11.343/06, a quantidade da droga não deve ser valorada negativamente (68,7g);

por outro lado, a natureza pesa em desfavor do denunciado, haja vista tratar-se de MDA e MDMA - além de maconha - substâncias conhecidas pelo alto poder lesivo; quanto à culpabilidade; o motivo; as circunstâncias e as consequências do crime em análise são inerentes ao tipo penal em apreço, de sorte que não há nada a valorar; a ré não ostenta maus antecedentes, pois apesar de possuir registros criminais em seu desfavor, são por fatos posteriores ao caso em apreço; inexistem elementos que atestem acerca de sua personalidade ou conduta social; o crime tutela a saúde pública em geral, não havendo justificativa para incremento da pena sobre este aspecto.

Diante da presença de uma circunstância judicial aferida como negativa, aumento a pena-base em (um oitavo) e fixo-a em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Na segunda fase, inexistem agravantes, pois apesar dos registros criminais em seu desfavor, ambos são por fatos posteriores ao analisado nestes autos.

Presente a atenuante da confissão espontânea (Súmula 545, do STJ) e da menoridade relativa, de modo que reduzo a pena em 1/6 (um sexto) para cada uma delas e, por expressa vedação contida na Súmula 231, do STJ, estabeleço a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena.

Inaplicável, ainda, a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, pois, apesar das condenações em desfavor do denunciado (0001207-40.2021.8.08.0021 e 0000018-56.2023.8.08.0021) não servirem para configurar maus antecedentes ou reincidência, são provas suficientes a demonstrar sua dedicação à atividade criminosa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

AÇÕES PENAIS EM CURSO .

TEMA REPETITIVO N. 1.139.

FRAÇÃO DE 2/3 .

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

No julgamento do REsp 1.977 .027/PR, Tema Repetitivo n. 1.139, a Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento de que é inadmissível a utilização de ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas . 2.

A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n . 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas.

Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado- acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime.

O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto . (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022) 3.

Deve haver a comprovação de algum fato concreto que ligue o agente à cadeia factual para que reste inequívoca a sua ligação à organização criminosa ou a sua dedicação às atividades espúrias.4.

A fração de 2/3 para o redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11 .343/06 é aplicada de forma pacífica por esta Corte Superior em casos análogos.5.

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 882855 MG 2024/0001648-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 23/09/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/09/2024) Deste modo, estabeleço como definitiva a PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em razão do quantum de pena aplicado, estabeleço o regime inicial SEMIABERTO para seu cumprimento (art. 33, §2º, “b”, do CP).

Considerando o tempo de prisão provisória do denunciado, DEIXO DE REALIZAR A DETRAÇÃO, vez que o desconto do tempo em que se manteve custodiado não influenciará no regime de cumprimento de pena, conforme orientação deste Tribunal de Justiça: [...] 3.

No tocante ao pedido de detração, a jurisprudência desta Câmara se firmou no sentido de que só é devida quando enseja modificação do regime inicial de cumprimento de pena, o que não ocorre no caso em epígrafe. [...] 5.

Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: 00259440220168080048, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Data de Julgamento: 07/08/2019, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/08/2019) Condeno o Réu ao pagamento das custas processuais, ressalvando que eventual benefício de assistência judiciária gratuita poderá ser requerido perante o juízo da Execução Penal (art. 804, CPP).

PRISÃO PREVENTIVA: Sabe-se que para a decretação da prisão preventiva, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, é necessário o preenchimento de algum dos requisitos contidos no artigo 312, do Código de Processo Penal, quais sejam: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

No caso concreto, já há um juízo de certeza acerca da autoria do crime ante a prolação desta sentença condenatória.

Além disso, evidente a necessidade da segregação cautelar a fim de resguardar a ordem pública, haja vista as ações penais já transitadas em julgado em desfavor do denunciado (0001207-40.2021.8.08.0021 e 0000018-56.2023.8.08.0021).

Além das condenações já transitadas em julgado, o denunciado contam com registros por atos infracionais.

Nesse contexto, importante frisar que “a preservação da ordem pública justifica a imposição da custódia cautelar quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade” (TJES; HC 0020596-11.2020.8.08.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel.

Des.

Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 16/12/2020; DJES 12/01/2021), afastando, via de consequência, a alegada ocorrência de violação ao princípio da presunção de inocência.

Por fim, ressalto que o acusado, enquanto fazia o uso de tornozeleira eletrônica como medida cautelar concedida nestes autos, voltou a delinquir (tanto que possui condenação transitada em julgada em seu desfavor, também por crime de tráfico), o que demonstra o risco de reiteração delitiva.

Diante do exposto, DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA do denunciado.

EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO EM DESFAVOR DE JOÃO BRANDÃO NETO, QUE TERÁ COMO DATA DE VALIDADE O DIA 08/07/2037.

Após a certificação do trânsito em julgado da r.

Sentença, determino que a Secretaria da Vara adote as seguintes diligências: Oficie-se à DEPOL para que proceda com a destruição da droga apreendida nestes autos, caso ainda não tenha sido feito.

Decreto o perdimento do dinheiro apreendido em favor do FUNAD.

Comunique-se ao TRE deste Estado, para cumprimento do art. 15, inciso III, da Constituição Federal.

Oficie-se ao órgão responsável pela manutenção do cadastro de antecedentes.

Expeça-se a guia de execução penal definitiva.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

VITÓRIA-ES, 09 de abril de 2025.

Felipe Leitão Gomes Juiz de Direito Ofício DM nº 0091/2025