TJES - 0037317-35.2017.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 1º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Doutor Annor da Silva, S/N, Fórum Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 PROCESSO Nº 0037317-35.2017.8.08.0035 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: LUCIANA ROUBACH RODRIGUES DE SOUZA Advogado do(a) REQUERENTE: THIAGO ALEXANDRE FADINI - ES15090 REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROJETO DE SENTENÇA I – RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO proposta por LUCIANA ROUBACH RODRIGUES DE SOUZA, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, todos já qualificados nos autos em epígrafe, na qual postula: (i) a declaração da impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição (TUST e TUSD), bem com sobre qualquer outro encargo e/ou tributos (v.g.

PIS e COFINS) que não seja, exclusivamente, relacionado com o consumo de energia efetivo; (ii) seja reconhecida a essencialidade do serviço e da energia elétrica, a fim de que se aplique o princípio da seletividade, com o escopo de reduzir a alíquota do ICMS para o percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor efetivamente consumido; (iii) subsidiariamente, a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre o valor efetivamente consumido; (iv) a declaração do direito de restituir e compensar os valores pagos a maior, que foram indevidamente recolhidos aos cofres públicos dos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Sustenta a parte autora, em síntese, que a base de cálculo do ICMS não está sendo corretamente aplicada, uma vez que está incidindo sobre o valor de todas as tarifas do sistema, incluindo as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e encargos setoriais.

Assim, busca a restrição da base de cálculo do ICMS aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica.

Ainda, defende que o requerido acolheu a previsão constitucional de aplicabilidade do princípio da seletividade do ICMS, motivo pelo qual a alíquota do ICMS referente à energia elétrica deve ser reduzida para 7% (sete por cento).

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO apresentou contestação (fls. 145-157), na qual alegou, preliminarmente, a incompetência do Juizado, em razão do pedido ilíquido.

No mérito, sustentou a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar com legislador positivo, em razão do princípio da separação dos poderes. É o necessário a ser relatado.

Nos termos do art. 332 do Código de Processo Civil, considerando que o presente feito dispensa fase instrutória, e a decisão será lastreada em acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, dispensa-se a citação dos requeridos.

II – PRELIMINARES Ilegitimidade ativa O requerido sustenta que as contas de energia elétrica de fls. 29/149, referentes às instalações 1090332 e 1389362 no período de janeiro de 2012 a novembro de 2017, pertencem a MOBY DELLY COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA.

Assim, defende que, inexistindo contrato entre a parte autora e a concessionária com relação as contas em nome de terceiro, não tem a mesma legitimidade ativa para postular a repetição do indébito.

Contudo, o argumento não se reveste de fundamento.

Isso porque a requerente comprovou ser a proprietária da referida empresa, motivo pelo qual é legítima a pleitear a restituição do valor impugnado.

Rejeito a preliminar.

Inépcia da inicial por falta de documentos indispensáveis Defende o requerido a ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação, sob o fundamento de que as faturas de energia não pertencem ao sujeito ativo da presente ação.

Contudo, este argumento já foi refutado na análise da preliminar suprecitada, motivo pelo qual rejeito a preliminar.

III – MÉRITO O ICMS é o imposto que incide sobre a circulação de bens.

Por conta disso, discutiu-se largamente se a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) integrariam a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, por não serem energia elétrica propriamente dita.

A sua incidência na base de cálculo de ICMS foi submetida à sistemática dos Recursos Especiais Repetitivos (arts. 1.036 e ss., CPC), em observância aos princípios da segurança jurídica e da estabilização das decisões/stare decisis, que ocupam posição de destaque no Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015) e na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei n.º 4.657/1942.

No julgamento do referido incidente, o C.

Superior Tribunal de Justiça apresentou definições jurídicas que resolvem integralmente o meritum causae da presente actio, nos seguintes termos: [i] a questão controvertida nos feitos que foram afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica - especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) -, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS; [ii] merecem atenção as referências, tanto na disciplina constitucional (art. 34, § 9º, do ADCT) como na infraconstitucional (arts. 9º, § 1º, II, e 13, I, e II, ‘a’, da LC 87/1996), a expressões que, de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação as "operações" (no plural) com energia elétrica, "desde a produção ou importação até a última operação".

Tal premissa revela-se de essencial compreensão, pois o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição.

Neste sentido: ADCT: Art. 34.

O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. (…) §9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

LC n.º 87/1996: Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: (…) II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. (…) Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: (...) §1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (…) II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; (...) [iii] nesta esteira, as atividades essenciais da indústria de energia elétrica, conforme a disciplina jurídica vigente no território nacional, são: produção/geração, transmissão e distribuição de eletricidade.

A atividade que dá início ao processo é a geração, quando ocorre a produção de eletricidade por meio de fontes diversas (hidrelétrica, eólica etc.).

Posteriormente, dá-se a transmissão, ou seja, a propagação de eletricidade, que ocorre em alta-tensão, por longa distância.

No atual modelo jurídico em vigor o transmissor não compra ou vende energia elétrica, limitando-se a disponibilizar as instalações em alta voltagem e a respectiva manutenção; [iv] os usuários dos sistemas de transmissão, por sua vez, celebram Contrato de Uso do Sistema de Transmissão - CUST; definem no contrato a quantidade de uso contratada e efetuam o pagamento do montante contratado, mediante a aplicação da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST.

Finalmente, a distribuição de energia elétrica abrange [a] a disponibilização de instalações que propagarão energia elétrica, em baixa tensão, normalmente a curtas distâncias, aos consumidores a ela conectados; e [b] a comercialização de energia elétrica à parte dos usuários conectados à sua rede; [v] nesse contexto, existem dois diferentes ambientes em que se dá a comercialização de energia elétrica.

O primeiro é o Ambiente de Contratação Livre - ACL, no qual ocorre a comercialização por livre negociação entre os agentes vendedores (geradores ou terceiros comerciantes) e os agentes compradores - denominados consumidores livres (em regra, indústrias de grande porte, que consomem elevada quantidade de energia elétrica no processo produtivo) -, nos termos do art. 1º, §3º, da Lei n.º 10.848/2004.

No ACL, a atividade da distribuidora se resume à disponibilização de sua rede, na forma de Contratos de Uso do Sistema de Distribuição - CUSD celebrados com os usuários, com a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD.

De outro lado, no Ambiente de Contratação Regulada - ACR, a distribuidora disponibiliza a sua rede aos usuários - os quais são denominados consumidores cativos (consumidores residenciais e empresas de pequeno ou médio porte) -, mediante pagamento de tarifa (TUSD), como vendedora de energia elétrica, senão vejamos in verbis: Lei n.º 10.848/2004: Art. 1º A comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados de serviços e instalações de energia elétrica, bem como destes com seus consumidores, no Sistema Interligado Nacional - SIN, dar-se-á mediante contratação regulada ou livre, nos termos desta Lei e do seu regulamento, o qual, observadas as diretrizes estabelecidas nos parágrafos deste artigo, deverá dispor sobre: (…) §1º A comercialização de que trata este artigo será realizada nos ambientes de contratação regulada e de contratação livre. §2º Submeter-se-ão à contratação regulada a compra de energia elétrica por concessionárias, permissionárias e autorizadas do serviço público de distribuição de energia elétrica, nos termos do art. 2º desta Lei, e o fornecimento de energia elétrica para o mercado regulado. §3º A contratação livre dar-se-á nos termos do art. 10 da Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998, mediante operações de compra e venda de energia elétrica envolvendo os agentes concessionários e autorizados de geração, comercializadores e importadores de energia elétrica e os consumidores que atendam às condições previstas nos arts. 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, com a redação dada por esta Lei. (…) [vi] além da TUST e da TUSD, comumente denominadas "tarifas de fio", a fatura de consumo de energia elétrica prevê a incidência da "Tarifa de Energia" (TE), que é referente ao valor da operação de compra e venda da energia elétrica a ser consumida pelo usuário. É importante esclarecer que todos os encargos acima referidos são suportados, efetivamente, pelo consumidor final da energia elétrica, sendo irrelevante definir a natureza jurídica da TUST e da TUSD (se taxa ou preço público), porquanto o presente objeto litigioso pode ser assim definido: constituindo tais cobranças a remuneração por serviço alegadamente intermediário e inconfundível com a compra e venda de energia elétrica (pois a transmissão e a distribuição de energia elétrica não constituem circulação jurídica da aludida mercadoria), seria possível a sua inclusão na base de cálculo do ICMS? [vii] o que se debate é o que se deve entender pela expressão "tarifa correspondente à energia efetivamente consumida", isto é, se abrange somente a "Tarifa de Energia" (TE), ou também a TUST e a TUSD, como integrantes das operações feitas "desde a produção até a operação final", de efetivo consumo da energia.

Assim, uma coisa é a remuneração do serviço público (de transmissão e distribuição de energia elétrica) por tarifa (respectivamente, TUST e TUSD), como instrumento de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contratos firmados para atividades empresariais que, por razões de política de gestão do sistema de energia elétrica, foram desmembradas da geração da energia elétrica, bem como analisar se tal tipo de serviço constitui "circulação de mercadoria" (fato gerador do ICMS).

Questão absolutamente diversa é definir se o repasse de tais encargos ao consumidor final, na cobrança da fatura de consumo de energia elétrica, deve compor a base de cálculo do ICMS; [viii] o entendimento concernente à alegada autonomia dos contratos relativos à transmissão e distribuição de energia elétrica, como situação autônoma e desvinculada do consumo, revela-se de todo inútil e equivocado para os fins de solução da lide.

Inútil porque não se está a discutir a incidência de ICMS sobre tal fato (celebração de contrato), ou sobre a prestação de serviço - transmissão e distribuição de energia elétrica.

Equivocada (a premissa) porque não se revela logicamente concebível afirmar que a transmissão e distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas, independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida, se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal situação dirá respeito à própria não ocorrência do fato gerador do ICMS; [ix] sendo assim, mostra-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda).

Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão "desde a produção ou importação até a última operação", o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como "demais importâncias pagas ou recebidas" (art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD - tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos.

Estabelecidas as referidas premissas, observo que através do julgamento submetido ao rito dos Recursos Repetitivos, o C.

Superior Tribunal de Justiça, fixou, diante da ratio decidendi suprarreferida, a conclusão via Tema n.º 986, tendo a tese sido firmada com o seguinte teor, no que importa (com a consequente desafetação): A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, §1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. (grifou-se) In casu, conquanto no decisum se tenha concluído pela modulação de efeitos à tese firmada, o próprio C.

STJ sinalizou que tal somente alcançaria aqueles consumidores que, até 27 de março de 2017, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas se encontrem ainda vigentes para, independente de depósito judicial autorizar o recolhimento de ICMS sem a inclusão de TUST e TUSD, passando o ICMS a incluir a TUST e TUSD a partir da publicação do acórdão no repetitivo, inclusive para aqueles que tiverem decisão com trânsito em julgado.

Por conseguinte, a modulação de efeitos supracitada não abrange a hipótese destes autos, eis que não deferida qualquer tutela antecipada neste sentido.

Não se pode olvidar que a tese firmada via repetitivo (Tema n.º 986), vai ao encontro do que já havia sido decidido pelo próprio C.

STJ, conforme se visualiza dos seguintes r. julgados: TRIBUTÁRIO.

ICMS.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

INCLUSÃO. 1.

O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2.

A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável (…). (REsp 1163020/RS, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) - (grifou-se) RECURSO FUNDADO NO CPC/2015.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

INCLUSÃO.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STJ. 1.

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.163.020/RS, passou a se orientar no sentido de que a tributação do ICMS abrange todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição, razão pela qual a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD - compõe a base de cálculo de referido tributo. 2.

Ausente a verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris), considerando que a decisão ora impugnada encontra-se alinhada à mais recente jurisprudência da Primeira Turma, inócua se revela a aferição do requisito concernente ao periculum in mora. 3.

Agravo interno a que se nega provimento.

Pedido de tutela provisória indeferido. (AgInt no REsp n. 1.223.298/GO, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 8/9/2017) - (grifou-se) Outrossim, quadra sinalizar que o julgamento da presente demanda não exige o trânsito em julgado do decisum proferido pelo rito do julgamento repetitivo, bastando a definição da referida tese, consoante recentíssimas decisões proferidas pelo próprio C.

STJ, senão vejamos, verbi gratia: (…) Trata-se de embargos de declaração opostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, contra decisão de fls. 985/988, que deu parcial provimento aos embargos de divergência, para reconhecer a exigibilidade do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS a partir da data do julgamento do feito repetitivo em 23/03/2024.

Sustenta o embargante, em resumo, omissão no julgado embargado uma vez que ‘a temática em tela ainda não transitou em julgado, podendo ser alvo de embargos de declaração exatamente em relação à matéria da modulação de efeitos, instrumento processual tradicional de desempenho dessa função de concessão de efeitos da decisão’ (fl. 994).

Requer a suspensão do presente feito até julgamento final da modulação de efeitos do Tema 986/STJ.

Sem impugnação (fl. 1.001). É O RELATÓRIO.

SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.

Não prospera a irresignação da parte embargante.

De acordo com o previsto no artigo 1.022 do CPC, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão embargada.

Entretanto, no caso dos autos, não se verifica a existência de nenhum desses vícios, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso.

Acerca da omissão apontada nos autos, a jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão proferido em precedente uniformizador para que se possa aplicá-lo.

No mesmo sentido, confiram-se: TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

CAPATAZIA.

BASE DE CÁLCULO.

IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO.

TEMA 1.014/STJ.

SUSPENSÃO.

RECURSO ESPECIAL.

TRÂNSITO EM JULGADO.

REPETITIVO.

DESNECESSIDADE. 1. É incabível o sobrestamento do presente agravo em recurso especial até o trânsito em julgado dos recursos representativos da controvérsia no Tema 1.014/STJ, uma vez ser assente o entendimento nesta Corte de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão proferido em precedente uniformizador para que se possa aplicá-lo.

Precedentes: AgInt na Rcl n. 39.382/RS, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 20/4/2021, DJe de 14/5/2021); AgInt no AREsp n. 1.026.324/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 24/8/2020, DJe de 31/8/2020; e AgInt no REsp n. 1.665.605/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 19/8/2019. 2.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.236.428/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023.) PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO FINAL DO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

DESNECESSIDADE.

JUROS INCIDENTES NA DEVOLUÇÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS.

TRIBUTAÇÃO PELO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA-IRPJ E PELA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO-CSLL.

ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO REPETITIVO 1.138.695/SC.

TEMA 504/STJ.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

A jurisprudência desta Corte é firme quanto à possibilidade de aplicação imediata do entendimento firmado sob o rito dos recursos repetitivo ou da repercussão geral, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma. 2.

A Primeira Seção desta Corte, ao exercer o juízo de adequação à tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 962, ratificou o entendimento firmado no recurso representativo da controvérsia 1.138.695/SC, no sentido de que ‘os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL’ (Tema 504/STJ). 3.

Agravo interno conhecido e não provido. (AgInt no REsp n. 2.044.906/PR, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS.

RECURSO REPETITIVO.

APLICAÇÃO IMEDIATA DO ENTENDIMENTO.

POSSIBILIDADE.

DESNECESSIDADE DE AGUARDAR TRÂNSITO EM JULGADO. 1.

As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada. 2.

Nos termos da jurisprudência desta Corte Especial, é ‘dever da parte de refutar em tantos quantos forem os motivos autonomamente considerados’ para manter os capítulos decisórios objeto do agravo interno total ou parcial (AgInt no AREsp 895.746/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9.8.2016, DJe 19.8.2016)" (EREsp 1424404/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/10/2021, DJe 17/11/2021). 3.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘é desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes’ (AgRg nos EREsp 1323199/PR, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/2/2014, DJe 7/3/2014). 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.959.632/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 21/6/2022.) PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

NÃO CABIMENTO.

SÚMULA 168/STJ.

POSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO LIMINAR PELO RELATOR.

RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

APLICAÇÃO IMEDIATA DO ENTENDIMENTO EM RECURSOS SEMELHANTES.

POSSIBILIDADE. 1.

Não são cabíveis honorários advocatícios em sede de execução provisória (art. 475-O do CPC), pois o devedor ainda não possui a obrigação de cumprir voluntariamente o título executivo. 2.

Não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.

Súmula 168/STJ. 3.

A uniformização de jurisprudência, por meio do julgamento de recurso representativo pela Corte Especial, encerra eventual controvérsia existente entre as Turmas da 2ª Seção. 4. É desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes. 5.

Agravo não provido. (AgRg nos EREsp n. 1.323.199/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 26/2/2014, DJe de 7/3/2014.) Dessa forma, não podem ser acolhidos embargos de declaração que, a pretexto de alegada omissão no julgado, traduzem, na verdade, o inconformismo da parte com a decisão tomada, buscando rediscutir o que decidido já foi.

Nesse panorama, inexistente qualquer vício no acórdão embargado, conforme exige o art. 1.022 do CPC, impõe-se a rejeição do pleito integrativo.

A propósito: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CONTRADIÇÃO E OMISSÃO.

VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS.

PROPÓSITO DE MODIFICAÇÃO DO JULGAMENTO.

MEIO IMPRÓPRIO. 1.

Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. 2.

Não se identifica, no recurso, qualquer ponto sobre o qual era necessária manifestação, mas apenas a discordância da parte com a solução apresentada no julgamento e seu propósito de modificação. 3.

Por contradição entende-se coexistência de afirmações em desacordo no mesmo julgado, gerando ilogicidade ao texto.

Mas desse problema não se ressente o julgado. 4.

Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. (EDcl no AgInt nos EAREsp 666.334/RS, Rel.

Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/8/2018, DJe 28/8/2018) ANTE O EXPOSTO, rejeitam-se os embargos de declaração.

Publique-se (…). (EDcl nos EREsp n. 1.680.759, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 14/05/2024) - (grifou-se) (…) Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, ‘a’, da Constituição Federal) contra acórdão assim ementado: Agravo de Instrumento Decisão que, em ação ordinária, rejeitou preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela ora agravante, concessionária de energia elétrica, e determinou o sobrestamento do processo principal, em que discutida a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre os valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) Ausência de imediato prejuízo econômico ou processual que justifique a reforma da decisão recorrida e a pronta exclusão da recorrente do polo passivo da ação Questão que, a depender do resultado dos processos afetados perante os Tribunais Superiores, poderá ser reavaliada em momento oportuno, com a consequente exclusão da concessionária da relação processual Recurso não provido.

Os Embargos de Declaração foram rejeitados às fls. 299-302.

A parte recorrente aponta violação ao art. 1.022, II, do CPC.

Afirma que a Corte de origem não apreciou adequadamente as razões dos seus Aclaratórios.

Sustenta, em resumo, que a ‘ilegitimidade passiva das concessionárias em processos que se referem à cobrança do imposto sobre o consumo de energia não está sob análise pelo Tribunal, razão pela qual trata-se de matéria desvinculada da que teve seu exame suspenso’ (fl. 312).

Contrarrazões às fls. 322-327.

Decisão de admissibilidade às fls. 343-347. É o relatório.

Decido (…) trata-se de Agravo de Instrumento interposto de decisão que, em Ação Ordinária, rejeitou preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela recorrente, concessionária de energia elétrica, e determinou o sobrestamento do processo principal, em que discutida a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre os valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

A recorrente aduz que a sua alegação de ilegitimidade passiva para figurar no processo não depende do resultado do julgamento do Tema 986 do STJ, de modo que não há razões para o processo ser sobrestado (…).

Ademais, verifica-se que o Tema 986 do STJ já foi julgado pela Primeira Seção do STJ, de forma que o juízo de primeiro grau pode proceder à análise da alegação do recorrente acerca da sua ilegitimidade passiva.

Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial.

Publique-se (…). (REsp n. 2.128.222, Ministro Herman Benjamin, DJe de 22/04/2024) - (grifou-se) Neste sentido, inclusive, se vislumbra que o entendimento firmado pelo C.

STJ, via sistemática dos repetitivos e fixação do Tema n.º 986, já está sendo aplicado pelos E.

Tribunais, senão vejamos verbi gratia: TJSP: ILEGITIMIDADE ATIVA.

Inocorrência.

Entendimento pacificado pelo C.

STJ no sentido de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa para ajuizar demanda relativa ao ICMS incidente sobre energia elétrica.

Preliminar rejeitada.

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL.

Inocorrência.

A petição inicial apresenta todos os requisitos formais indispensáveis, tanto que possibilitou a ré o pleno exercício de defesa.

Não há falta de juntada de documento indispensável.

Preliminar afastada.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD).

Insurgência contra incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD.

Cobrança devida.

Processo de fornecimento de geração de energia que é interdependente, constituindo a transmissão e distribuição etapas do fornecimento.

Taxas de distribuição e transmissão (TUSD e TUST) que podem compor a base de cálculo do ICMS.

Tema nº 986 do STJ, cuja decisão deve ser observada, na forma do art. 927 do CPC.

Pedido inicial improcedente.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD).

Insurgência contra incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD.

Modulação do tema nº 986 do STJ.

Hipótese dos autos onde não houve a concessão de antecipação de tutela, afastando a modulação determinada.

Sentença de procedência reformada.

Recurso provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1003684-04.2017.8.26.0071 Bauru, Relator: Claudio Augusto Pedrassi, Data de Julgamento: 15/05/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/05/2024) - (grifou-se) TJRJ: APELAÇÃO CÍVEL.

Direito Tributário.

Mandado de Segurança.

Pretensão de afastamento das tarifas denominadas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

Sentença de indeferimento da inicial e extinção do processo, sem resolução do mérito, ao argumento de que a existência de recurso repetitivo, pendente de julgamento, impede o reconhecimento do direito líquido e certo invocado.

Recurso da impetrante.

Súmula n.º 625 do STF: "Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança." Prematura extinção do feito, impondo-se a anulação da sentença.

Precedentes deste Tribunal de Justiça.

O STJ, ao analisar a controvérsia referente ao Tema 986, fixou a seguinte tese: "A tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." Novo julgamento que deve ser proferido, observada a tese jurídica fixada pelo STJ.

ANULAÇÃO DA SENTENÇA DE OFÍCIO.

RECURSO PREJUDICADO. (TJ-RJ - APELAÇÃO: 0071688-14.2023.8.19.0001 202400105711, Relator: Des(a).

JEAN ALBERT DE SOUZA SAADI, Data de Julgamento: 09/05/2024, OITAVA CAMARA DE DIREITO PUBLICO) - (grifou-se) TJCE: ADMINISTRATIVO.

TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO/TRIBUTÁRIA.

AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

PROCESSO SOBRESTADO.

TEMA 986 JULGADO PELO STJ.

TESE DE QUE AS TARIFAS (TUSD E TUST) COMPÕEM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

NÃO APLICÁVEL AO CASO DOS AUTOS.

AUSENTE LIMINAR.

REMESSA NÃO CONHECIDA.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1- A Remessa Necessária não deve ser conhecida, porquanto a Fazenda Pública Estadual interpôs recurso de apelação dentro do prazo legal (art. 496, § 1º, do CPC). 2- Trata-se de Apelação interposta pelo estado do Ceará em face de sentença prolatada pelo Juízo da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou procedente a Ação declaratória de Inexistência de Relação Jurídico/Tributária com Pedido de Antecipação de Tutela e Repetição do Indébito ajuizada por Veneza Construções e Planejamento Ltda em desfavor do apelante. 3- Cinge-se, a controvérsia, em analisar se devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), quando são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final. 4- O feito foi suspenso, conforme determinação constante no âmbito da sistemática do Recurso Especial Repetitivo (Tema nº 986) junto ao STJ, bem como no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (processo nº 0625593-47.2017.8.06.0000), em tramitação nessa Corte. 5- Com o julgamento do Tema 986, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou, por unanimidade, a seguinte tese jurídica: ‘a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUSD) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.’ 6- Ademais, o STJ modulou os efeitos da decisão, determinando que sejam mantidos os efeitos das decisões liminares proferidas até 27/03/2017, ‘que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.’ 7- Definiu, ainda, que a modulação dos efeitos não beneficia os contribuintes nas seguintes condições: ‘a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.’ 8- In casu, o demandante, ora apelado, não faz jus aos efeitos da modulação, tendo em vista a inexistência de tutela de urgência quando do ajuizamento da demanda judicial. 9- Remessa não conhecida.

Apelação conhecida e provida.

Sentença reformada.

Ação improcedente.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em não conhecer da remessa necessária e conhecer do recurso de Apelação, para lhe dar provimento, nos termos do voto do Relator. (TJ-CE - Apelação: 0121913-11.2017.8.06.0001 Fortaleza, Relator: INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, Data de Julgamento: 27/05/2024, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 27/05/2024) - (grifou-se) TJMG: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA - TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - INCIDÊNCIA DE ICMS - TEMA 986/STJ - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986, que versava sobre a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS" decidiu que as referidas tarifas devem ser incluídas na base de cálculo do imposto nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, razão pela qual não há que se falar na reforma da decisão que é de acordo com o paradigma firmado por Tribunal Superior. (TJ-MG - Agravo de Instrumento: 1637206-08.2024.8.13.0000 1.0000.24.163719-8/001, Relator: Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes, Data de Julgamento: 14/05/2024, 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/05/2024) - (grifou-se) TJPE: DIREITO TRIBUTÁRIO.

TARIFAS TUST E TUSD.

INCIDÊNCIA DO ICMS.

TEMA REPETITIVO 986/STJ.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

RECURSO IMPROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

Controvérsia sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS; 2.

No caso, firmou-se, o entendimento pela sua legalidade na decisão do STJ ao decidir o Tema 986, com a seguinte ementa: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”; 3.

O Supremo Tribunal Federal apreciando medida cautelar na ADI 7195, suspendeu os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direta, para permitir a cobrança do ICMS sobre as tarifas questionadas; 4.

Precedentes deste Tribunal de Justiça; 5.

Recurso improvido, fixando-se, de ofício, honorários à Procuradoria, no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, por se tratar de matéria de ordem pública, face a omissão da sentença, suspensa a sua exigibilidade em razão dos benefícios da justiça gratuita.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Agravo de Instrumento nº 0000496-29.2018.8.17.2110, acima mencionado, ACORDAM os desembargadores integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à unanimidade, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos dos votos, da ementa e das eventuais notas taquigráficas que integram este julgado. (TJ-PE - APELAÇÃO CÍVEL: 0000496-29.2018.8.17.2110, Relator: CARLOS FREDERICO GONCALVES DE MORAES, Data de Julgamento: 30/04/2024, Gabinete do Des.

Carlos Frederico Gonçalves de Moraes - 3ª CDP) – (grifou-se) TJAL: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO CONTIDO NA INICIAL.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INOBSERVÂNCIA DE ORDEM DE SUSPENSÃO NO TEMA 986/STJ.

ACOLHIMENTO.

AFETAÇÃO DA QUESTÃO, PELO STJ, SOBRE A POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

ORDEM DE SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS.

SENTENÇA QUE NÃO OBSERVOU A ORDEM DE SUSPENSÃO.

ERROR IN PROCEDENDO.

OFENSA AO ART. 1.037, II, DO CPC.

PRECEDENTES DO STJ E DA 2ª CÂMARA CÍVEL DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

SENTENÇA ANULADA.

APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA.

INTELIGÊNCIA DO ART. 1.013, § 3º, DO CPC.

JULGAMENTO DO TEMA 986 REALIZADO NO DIA 13/03/2024 PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

DESAFETAÇÃO DOS PROCESSOS.

TESE FIRMADA.

RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DAS TARIFAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO TEMA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE NÃO BENEFICIA A PARTE APELADA.

SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO CONTIDO NA INICIAL.

INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDO DE FORMA TÁCITA.

EXIGIBILIDADE SUSPENSA.

INTELIGÊNCIA DO ART. 98, § 3, DO CPC.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

UNANIMIDADE. (TJ-AL - Apelação Cível: 0731244-08.2019.8.02.0001 Maceió, Relator: Des.

Otávio Leão Praxedes, Data de Julgamento: 16/05/2024, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/05/2024) - (grifou-se) TJGO: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TARIFA DE USO DE SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD).

AGRAVO INTERNO.

LIMINAR DE SUSPENSÃO.

INCLUSÃO DE NOVAS FILIAIS.

NÃO CABIMENTO.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

PRECEDENTES DO STJ. 1.

Deve ser julgado prejudicado o agravo interno e os embargos declaratórios interpostos contra decisão preliminar que deferiu o pedido liminar, quando esse se encontra apto para julgamento. 2.

Para a concessão da tutela de urgência devem estar cabalmente preenchidos os requisitos previstos no art. 300, caput, do CPC, isto é, elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, sem se olvidar que a medida liminar não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 3.

Na hipótese, resta patente que a ausência da probabilidade do direito invocado, porquanto a Corte Superior, no julgamento do Tema 986, pacificou o entendimento no sentido de que a tarifa de uso do sistema de transmissão (tust) e/ou a tarifa de uso de distribuição (tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final integra, para os fins do art. 13, § 1º, ii, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (TJ-GO - Agravo de Instrumento: 5134642-97.2024.8.09.0051 GOIÂNIA, Relator: Des(a).

Altair Guerra da Costa, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ) - (grifou-se) Por conseguinte, compete a este Juízo a aplicação da tese jurídica firmada via rito dos repetitivos a todos os processos individuais ou coletivos (presentes e futuros) que versem sobre a referida questão de direito, na forma da determinação legal contida nos arts. 927, inciso III, e 1.040, ambos do CPC/2015, que assim dispõem, respectivamente: Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: (…) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (…) Art. 1.040. (…) III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior.

No que diz respeito à inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, o STJ já decidiu que os valores relativos ao PIS e à COFINS são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.

NÃO OCORRÊNCIA.

DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

REPASSE ECONÔMICO.

VALOR DA OPERAÇÃO.

ART. 13, § 1º, DA LC N. 87/1996.

PRECEDENTES.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1.

Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia.

A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao artigo 1.022 do CPC/2015.2.

Esta Corte já se manifestou no sentido de que, em relação à base de cálculo do ICMS, os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.3.

Nos termos do art. 13, § 1º, da LC n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS engloba: (inciso I) o montante do próprio imposto "calculado por dentro"; (inciso II, alínea a) os valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e (inciso II, alínea b) o valor do frete efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado.

Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/06/2021.4.

A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.

Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal.5.

No Tema 69 da repercussão geral ( RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, b, da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.6.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2206641 SP 2022/0284733-1, Relator: MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 29/05/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2023) (grifou-se) Ainda, sustenta a parte autora a inconstitucionalidade da alíquota de 25% do ICMS sobre o consumo de energia elétrica.

Acerca do assunto em voga, estabelece a Constituição da República que: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (…) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (…) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (…) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; O princípio constitucional da seletividade elencado, segundo Eduardo Sabbag “pauta-se pela estipulação de alíquotas diferenciadas para certos produtos e/ou serviços, para mais ou para menos”. (Manual de Direito Tributário. 5ª ed., p. 1078).

José Eduardo Soares de Melo, em obra escrita em coautoria com Leandro Paulsen, leciona que “a seletividade operacionaliza-se na instituição de diversificadas alíquotas para distintos negócios jurídicos”. (Impostos Federais, Estaduais e Municipais, 10ª ed., p. 352).

Têm-se por seletividade como um preceito programático inserto na Constituição que visa uma melhor distribuição da carga tributária segundo o critério da essencialidade do produto ou serviço ao consumo humano, amenizando o ônus tributário sobre os produtos e serviços essenciais e onerando mais aqueles de consumo supérfluo.

Pois bem.

Observo que a matéria debatida nos autos foi definida pelo E.

Supremo Tribunal Federal no RE nº 714.139 (Tema 745), com julgamento finalizado em 17/12/2021, fixando a tese no sentido de “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Veja-se: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) Diante deste entendimento, verifica-se que a seletividade em relação ao ICMS, assim como dispõe o texto constitucional, é uma faculdade, todavia, uma vez adotada essa técnica pelo legislador, não podem as alíquotas referentes à energia elétrica e serviços de telecomunicação serem estipuladas em patamar superior ao das operações em geral.

Neste diapasão, o Estado do Espírito Santo, no âmbito da sua discricionariedade, poderia ou não adotar a seletividade na aplicação do ICMS na Lei Estadual 7.000/2001, porém, ao lançar mão de sua faculdade, não poderia ter fixado percentual de alíquotas concernente à energia elétrica em 25% (vinte e cinco por cento), eis que superior ao estipulado para os demais serviços, a saber, 17% (dezessete por cento).

Nessa toada, firme o posicionamento do TJES garantindo a aplicação da tese fixada em repercussão geral: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS SOBRE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE COMUNICAÇÃO.

LEI ESTADUAL Nº 7.001/2001.

FERIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE.

REDUÇÃO DA ALÍQUOTA.

REPERCUSSÃO GERAL FIXADA NA TESE DO TEMA 745/STF.

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

RESPEITO AO PRAZO PRESCRICIONAL DE 05 ANOS ANTERIORES A PROPOSITURA DA AÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.Diante da leitura do art. 1.030, II do CPC, entende-se perfeitamente cabível o exercício do juízo de retratação, já que o v. acórdão está em dissonância com a tese firmada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (TEMA 745) , do Supremo Tribunal Federal. 2.Em respeito aos princípios da efetividade, celeridade e duração razoável do processo, imperiosa a adequação do v. acórdão recorrido aos parâmetros fixados pelo Pretório Excelso, especialmente porque este Tribunal de Justiça tem decidido hodiernamente que a legislação estadual Lei nº 7.000/2001 feriu os princípios da essencialidade e da seletividade ao trazer a alíquota de 25% sobre o ICMS incidente para fornecimento de energia elétrica e serviços de comunicação. 3.Procedência do pedido para declarar que o ICMS incidente sobre as operações energia elétrica e de comunicação, devendo ser apurado mediante aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), a ser apurado em fase de liquidação.4.Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 024180228934, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2023, Data da Publicação no Diário: 23/03/2023). À luz de tais premissas, inegável a violação aos princípios da isonomia, essencialidade e seletividade pela Lei Estadual nº 7.000/2001 ao estipular alíquota de ICMS na proporção de 25% (vinte e cinco por cento) sobre fornecimento de energia elétrica à autora, haja vista ter se fundado em percentual de alíquota superior ao fixado para as operações em geral, arbitrado em 17% (dezessete por cento), devendo, pois, ser feita a devida correção da alíquota de forma imediata, consoante a modulação dos efeitos feita pelo Supremo Tribunal Federal.

Foram modulados os efeitos da decisão no RE nº 714.139 (Tema 745), para estipular que a produção dos efeitos ocorreria a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se, contudo, as ações judiciais ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, que ocorreu em 05/02/2021.

Desse modo, em sede de modulação dos efeitos, o E.

STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade da aplicação da alíquota de 25% para o recolhimento do ICMS sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação produzirá efeitos ex nunc a partir do exercício financeiro de 2024.

Todavia, os processos judiciais ajuizados até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021) ficaram expressamente ressalvados de tal modulação, ou seja, para eles a declaração de inconstitucionalidade terá eficácia ex tunc, observada a prescrição quinquenal.

Assim, analisando a data de ajuizamento de demanda em referência (08/01/2018), verifica-se que, no caso em referência, o autor fará jus à redução da alíquota de ICMS para 17% com efeitos retroativos, observando-se o prazo prescricional quinquenal.

IV – DISPOSITIVO ANTE TODO O EXPOSTO, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral para determinar a cobrança de ICMS sobre fornecimento de energia elétrica da requerente em patamar não superior ao de 17% (dezessete por cento), bem como determinar a repetição do indébito, a ser apurado na fase de liquidação, com incidência de correção monetária pelo índice VRTE desde o pagamento indevido, e juros de mora, a contar do trânsito em julgado, de 1% ao mês, devendo observar, a partir do dia 09.12.2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do art. 3º, da EC n.º 113/2021, em tudo respeitando a prescrição quinquenal.

Julgo extinto o feito, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015).

Sem condenação em custas processuais e/ou honorários advocatícios sucumbenciais, atendendo ao disposto no art. 55, da Lei n.º 9.099/1995, aplicado subsidiariamente aos Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei n.º 12.153/2009, art. 27).

Em caso de recurso, a Secretaria do Juízo deverá certificar sua tempestividade e intimar o recorrido para, caso queira, apresentar resposta.

Em seguida, transcurso o prazo, com ou sem manifestação da parte recorrida, remetam-se os autos para o E.

Colegiado Recursal, uma vez que, nos termos da recomendação do CNJ, agora reforçada pelo Código de Processo Civil, a análise dos pressupostos recursais é da instância revisora, inclusive quanto a eventual requerimento de gratuidade de justiça.

Ocorrendo o trânsito em julgado, aguardem-se os requerimentos pelo prazo de 15 (quinze) dias.

Após, nada sendo requerido, arquivem-se, com as formalidades legais e devidas baixas.

Submeto o presente projeto de sentença à apreciação do d.

Juiz de Direito para homologação, nos termos do art. 40, da Lei n.º 9.099/1995.

Vila Velha/ES, data da assinatura eletrônica.

Amanda Lourenço Sessa Juíza Leiga SENTENÇA Vistos etc.

Homologo, na íntegra, o Projeto de Sentença proferido pela Juíza Leiga para que produza seus efeitos jurídicos e legais, na forma do art. 40, da Lei nº 9.099/95.

Vila Velha/ES, data da assinatura eletrônica.

FABRICIA GONÇALVES CALHAU NOVARETTI Juíza de Direito