TJES - 0010687-87.2012.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais Avenida Monte Castelo, s/nº, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 35265797 PROCESSO Nº 0010687-87.2012.8.08.0011 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) EMBARGANTE: MARMOARIA PAULICEIA LTDA - ME, ELIAS DOMINGOS FIORIO, IGNEZ FIORIO EMBARGADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) EMBARGANTE: FERNANDO CARLOS FERNANDES - ES9637 SENTENÇA Trata-se de Embargos à Execução Fiscal nº 0014617-60.2005.8.08.0011 opostos por Marmoraria Pauliceia Ltda. e seus sócios, Elias Domingos Fiório e Ignez Fiório, em face do Estado do Espírito Santo, visando à desconstituição do crédito de ICMS no valor de R$ 9.455,11 (nove mil, quatrocentos e cinquenta e cinco reais e onze centavos) configurado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 4090/2001.

Os embargantes sustentam, em síntese: a) A ilegitimidade passiva dos sócios, ante a ausência de demonstração de que praticaram atos com excesso de poder, dolo ou infração à lei.

Que a indicação deles, como responsáveis, foi arbitrária, sem base probatória e caracterizou confusão das personalidades jurídicas deles com a da empresa.

O mero inadimplemento tributário não gera responsabilidades pessoais deles, inexiste prova de dissolução irregular, fraude ou ato semelhante.

Finalmente, não lhes foi oportunizada a participação no Processo Administrativo Tributário que resultou na CDA, com o que foi violado o exercício constitucional do contraditório e da ampla defesa, eiva que se estendeu à Notificação do Débito.

Ademais, houve limitação ao duplo grau de jurisdição. b) O modo sumário de lançamento previsto no art. 154, da Lei Estadual n. 7.000/2001 e nos arts. 839 a 841, do Decreto Estadual viola o direito de propriedade, o contraditório e a ampla defesa e o duplo grau de jurisdição. c) Que apenas a entrega de declarações específicas (como a DIA-ICMS) pode configurar confissão de dívida e constituir o crédito tributário.

O uso de livros fiscais não substitui o lançamento formal, nem suprime a necessidade de processo administrativo com direito à defesa.

O Embargado impugnou, tendo arguido: a) Ausência de garantia do juízo, pois não houve consolidação da penhora, dada a falta de avaliação dos bens penhorados. b) Que foi legítima a inclusão dos sócios no polo passivo da execução, pois fazem parte do fato gerador do tributo, têm interesse direto nos resultados da empresa e a conduta deles, de não recolher os tributos e permitir a continuidade da empresa configura infração à lei e abuso da personalidade jurídica, autorizando a responsabilização pessoal com base no desvio de finalidade e da função social da empresa. c) A indigitada infração ofende tanto a legislação tributária quanto a empresarial; a inadimplência contumaz configura violação da lei; o inadimplemento sem motivo justificável representa condução temerária dos negócios configurando culpa do dirigente, e o esvaziamento patrimonial (inexistência de bens) torna legitima a responsabilização dos sócios. d) A CDA foi validamente constituída e refletiu, fielmente, o procedimento administrativo.

O rito especial adotado pela Lei Estadual n. 7.000/2001 não violou o devido processo legal, pois o débito foi declarado e confessado pelo próprio contribuinte, mediante escrituração e declarações. e) E que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a declaração do débito pelo próprio contribuinte constitui o crédito tributário, tornando desnecessária a instauração de processo administrativo prévio.

Citou jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que corrobora a tese de que o débito declarado e não pago é imediatamente exigível, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

Afirma que o contribuinte é quem fornece as informações para a autoridade administrativa efetuar o lançamento. É o essencial.

Decido.

A penhora foi realizada conforme se verifica dos autos, e a avaliação não ocorreu porque está a exigir conhecimento na área da Engenharia Civil ou de Corretagem de Imóveis.

A avaliação não se confunde com a penhora propriamente dita.

Ademais, é evidente que a penhora garante, à saciedade, a Execução Fiscal embargada.

Compulsando os autos, verifica-se que a referida Execução Fiscal tem como objeto a Certidão de Dívida Ativa n° 4090/2001, que aponta como origem do débito “Averbada pela falta de cumprimento do acordo de parcelamento N° 88682 celebrado em 10/06/02 e para aplicação da retroatividade benigna da Lei 7000/01 tendo como origem, falta de recolhimento do imposto com as operações devidamente escrituradas Art. 807, parag. 5 1do RICMS/ES, aprovado p/! Dec. 4373-N de 02/12198, N.D.

N°000000013300 de 31105/01.

Processo n° 21225940/SEFA." Os embargantes alegam a ilegitimidade passiva dos sócios e o cerceamento de defesa na área extrajudicial, todavia, os nomes dos sócios constam da CDA e eles não apresentaram cópia do Processo Administrativo do qual resultou o título executivo, nem justificaram a falta da apresentação, logo, não se desincumbiram do ônus da prova que lhes cabia, de provar o indigitado cerceamento e a eventual irregularidade daquele Processo.

Assim, prevalece a presunção de legitimidade da inscrição em dívida ativa e, portanto, da CDA correspondente.

Esse raciocínio não nega vigência ao art. 135, III, do CTN, apenas, aponta que os embargante não provaram -- o que lhes cabia -- a ausência das suas responsabilidades pessoais.

Veja-se como a jurisprudência soluciona "casos iguais": PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL.

INCLUSÃO DOS SÓCIOS NA CDA.

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE.

ACÓRDÃO DE ORIGEM EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA SOB A ÓTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS.

TEMA 103/STJ.

NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA Nº 211/STF.

PROVIMENTO NEGADO. 1. É pacífico o entendimento, inclusive sob o regime dos recursos repetitivos, de que "se a execução for ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN" (RESP 1.104.900/ES, Tema 103, Relatora Ministra Denise Arruda, DJe 1º/4/2009). 2.

Dissentir das conclusões adotadas pelo Tribunal de origem acerca da presunção de legitimidade dos sócios na presente hipótese demandaria, a toda evidência, o reexame de conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, a teor da Súmula nº 7 do STJ. 3.

A jurisprudência desta Corte Superior considera que a ausência de enfrentamento pelo Tribunal de origem da matéria impugnada, objeto do recurso excepcional, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula nº 211/STJ. 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-AREsp 2.039.191; Proc. 2022/0001886-6; MA; Primeira Turma; Rel.

Min.

Paulo Sérgio Domingues; DJE 29/06/2023) [...] 6.

Constando o nome do sócio na CDA - as alegações de que os sócios não agiram com excesso de poder ou infração de contrato social ou estatuto é matéria de defesa a ser arguida por aqueles, em peça própria (embargos do devedor), cabendo a eles fazer prova de que não praticaram os atos listados no art. 135 do CTN.

Embargos declaratórios conhecidos como agravo regimental, mas improvidos. (STJ - EDcl no AREsp: 14308 MG 2011/0068093-9, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 20/10/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/10/2011) Sublinhei.

Inexiste a inconstitucionalidade arguida.

O auto lançamento -- como a nomenclatura indica -- foi promovido pela própria embargante (logo, negá-lo afigura comportamento contraditório); o embargado, apenas, o homologou.

Ademais, o débito fora parcelado mediante acordo das partes, o que configurou reconhecimento da existência da dívida pela embargante e a sua falta de interesse de impugnar a cobrança.

O rompimento do acordo, pela inadimplência da embargante, não prejudicou o indigitado reconhecimento.

Ante o exposto, julgo improcedentes os presentes Embargos à Execução Fiscal nº 0014617-60.2005.8.08.0011, na forma do art. 487, inciso I, do CPC e determino o prosseguimento dela.

Condeno os embargantes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado monetariamente, conforme previsão do art. 85, § 2º, do CPC.

Independentemente do trânsito em julgado, traslade-se cópia desta Sentença para os autos da Execução Fiscal.

Se for interposto recurso, intime-se a parte recorrida para contrarrazoar e, após, conforme a natureza da interposição, venham conclusos os autos ou suba o Processo, com as nossas homenagens, até o Eg.

Tribunal de Justiça.

Quando ocorrer o trânsito em julgado, cobre-se as custas finais, se as houver e, salvo requerimento, arquivem-se, isto precedido de comunicação à SEFAZ sobre eventual mora no recolhimento das custas.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES, datado e assinado eletronicamente.

João Batista Chaia Ramos Juiz de Direito