TJES - 0004172-84.2018.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0004172-84.2018.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO APELADO: JOSE HERMINIO RIBEIRO RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONDUTA DOLOSA COM FIM ESPECÍFICO NÃO DEMONSTRADA.

IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Extrai-se a partir do julgado, já na perspectiva do caso em testilha, (i) ser devida a análise do elemento subjetivo dos agentes, não se admitindo apenamento por conduta culposa; (ii) necessidade de caracterização do dolo específico do agente para tipificação do ato ímprobo. 2.

A simples transferência de motoristas para prestar seus serviços na condução de ambulâncias em hospitais públicos, ainda que não revestida do devido procedimento legal, não pode, por si só, ser tomada como ato ímprobo, devendo ser considerada a ausência de elementos outros a permitir dizer haver em tal agir uma conduta voltada a prejudicar os servidores, a prejudicar o interesse público, a materializar uma desonestidade.

Não há portanto, um dolo específico e concreto de atrelado ao ato administrativo neste caso, que o vincule a prejuízo ao interesse público, à má-fé do administrador, ainda que se possa dizer maculado o trato do princípio da legalidade. 3.

Os propósitos específicos de violação a princípios regentes da administração públicas não restaram demonstrados, notadamente a dizer haver violação de deveres de honestidade, imparcialidade e de legalidade, como prevê o artigo da LIA, não se revelando grau de ofensa a caracterizar improbidade administrativa, mas, sim, irregularidade formal. 4.

Recurso conhecido e desprovido. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 017 - Gabinete Des.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 023 - Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal VOTOS VOGAIS 023 - Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL N.º 0004172-84.2018.8.08.0024 APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADOS: JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO RELATOR: DES.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS VOTO Trata-se de recurso de apelação cível interposto em face da sentença que julgou improcedente a pretensão deduzida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, no bojo de AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, proposta face a JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO, sob o fundamento de que “não houvera prova de qualquer ato atentatório aos princípios da Administração Pública, bem como de nenhum indício de prejuízo ao erário e/ou enriquecimento ilícito.”.

Nas razões recursais alegou o MPES (i) o cerceamento de seu direito de defesa, em razão do julgamento antecipado da lide, dizendo não se tratar de matéria unicamente de direito; (ii) o Apelado, enquanto nomeado para o cargo de Subsecretário de Estado da Saúde para Assuntos de Administração e de Financiamento da Atenção a Saúde, da Secretaria de Estado da Saúde, determinou a “transferência” dos motoristas lotados no setor de transporte, para hospitais públicos, ao arrepio do princípio da legalidade, eis que imotivado, não sendo dada publicidade ao ato, e em descompasso com as funções próprias dos servidores, posto que passaram a dirigir ambulâncias, para o que não seriam adequadamente habilitados; (iii) afirma caracterizar-se o ato como ato atentatório aos princípios regentes da atividade estatal, tipificando-se como ato de improbidade administrativa, na forma do artigo 11, inciso IV, da LIA.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso, dizendo JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO não caracterizado o dolo específico de nenhuma espécie, posto que incidentes as normas mas benéficas da Lei de Improbidade, com as alterações impostas pela Lei 14.230/2021.

De plano, rechaço a dedução de nulidade por cerceamento de defesa vertida pelo MPES, em razão do julgamento antecipado da lide.

Sobre o tema, primeiro é preciso observar que dos autos consta que após restar certificada a não apresentação de contestação por parte do Requerido-Apelado (fl. 82), o MPES requereu fosse reconhecida sua revelia, pugnado, assim, pelo julgamento procedente dos pedidos iniciais, ao que promoveu o Juízo a quo o sentenciamento da lide.

Ainda que se possa dizer, que estaria ali a requerer o julgamento antecipado, o fato é que entendeu o Juízo a quo que o caso dispensava a dilação probatória, na exata medida em que não se via presente ato de improbidade administrativa, mas mera irregularidade formal, não se vislumbrado sequer dolo genérico de violação da legalidade ou má intenção do Apelado.

E a realidade que vejo dos autos impõe concordar com o Juízo Monocrático, quando aduz presentes os requisitos próprios ao julgamento antecipado, inexistindo razão mínima à dilação probatória para o trato do caso ante a não caracterização de ato de improbidade administrativa, que, adiante, também não vejo, notadamente diante das alterações promovidas na LIA pela Lei 14.230/2021.

Vale lembrar, ademais, o julgamento antecipado da lide não gera cerceamento de defesa quando o processo versa exclusivamente sobre matéria de direito, a prescindir da produção de novas provas.

Nos dizeres do STJ, “O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa e, por conseguinte, nulidade processual, se as instâncias ordinárias consideram prescindível a dilação probatória, por ser eminentemente de direito a controvérsia ou por depender sua resolução apenas do exame de fatos já documentalmente provados.

Precedentes.” (REsp n. 1.601.868/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 29/8/2024.) Desta feita, não vejo como caracterizado o cerceamento de defesa na hipótese concreta.

Superada esta questão, necessário, de logo, recordar a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no tocante às alterações legislativas promovidas pela Lei nº 14.230/21 sobre a Lei nº 8.429/92, assim ementada por ocasião do julgamento do agravo de recurso extraordinário nº 843989: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92).

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF.

INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA.

APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1.

A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2.

O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3.

A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4.

O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5.

A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6.

A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7.

O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8.

A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9.

Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10.

A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11.

O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12.

Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13.

A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes.

Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14.

Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15.

A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado.

A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16.

Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO.

Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão.

Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17.

Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18.

Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min.

EDSON FACHIN. 19.

Recurso Extraordinário PROVIDO.

Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". (ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022).

Extrai-se a partir do julgado, já na perspectiva do caso em testilha, (I) ser devida a análise do elemento subjetivo dos agentes, não se admitindo apenamento por conduta culposa; (II) necessidade de caracterização do dolo específico do agente para tipificação do ato ímprobo.

Outrossim, cumpre salientar não ser possível reenquadrar condutas em dispositivos distintos dos indicados na exordial, face expressa vedação no artigo 17, § 10-C, da LIA, também inserido pela Lei nº 14230/21, que, diversamente do previsto no artigo 383, do CPP (emendatio libelli), obsta a modificação da capitulação legal apresentada.

No caso concreto, como visto, as acusações impostas ao Requerido, dão conta de que, enquanto nomeado para o cargo de Subsecretário de Estado da Saúde para Assuntos de Administração e de Financiamento da Atenção a Saúde, da Secretaria de Estado da Saúde, determinou o Apelado a “transferência” de 04 motoristas lotados no setor de transporte da Secretaria, para hospitais públicos, o que teria se dado ao arrepio do princípio da legalidade, eis que imotivado, não sendo dada publicidade ao ato, além de se revelar em descompasso com as funções próprias dos servidores, posto que passaram a dirigir ambulâncias, para o que não seriam adequadamente habilitados, dizendo, assim, caracterizado o ato de improbidade administrativa, conforme previsão do artigo 11, inciso IV, da LIA.

Ocorre que os propósitos específicos de violação a princípios regentes da administração públicas não restaram demonstrados, notadamente a dizer haver violação de deveres de honestidade, imparcialidade e de legalidade, como prevê o artigo 11 citado, não se revelando grau de ofensa a caracterizar improbidade administrativa, mas, sim, irregularidade formal.

Veja-se que o inciso IV, do artigo 11, da LIA, a que aduz o MPES, prevê: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...) IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Ora, como bem disse o Juízo a quo, os atos do Apelado, não obstante se veja manifesta a irregularidade do ato, com a não publicação e a não submissão do ato ao devido processo administrativo, houve o que me parecer a devida retificação, ainda que dias após, com a instauração do procedimento administrativo.

O fato é que a despeito da irregularidade patente, não se vê na transferência de motoristas da Secretaria de Saúde para dirigir ambulâncias em hospitais da rede estadual, a ideia de improbidade, de má-fé, de vantagem indevida, de prejuízo ao interesse público, de benefício próprio do administrador, como requer a caracterização da improbidade.

Se sob o texto original da LIA já se impunha cautela na caracterização do ato ímprobo, agora, com as alterações empreendidas pela Lei nº 14.230/2021, com maior razão se impõe o cuidado a não acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, enquanto ausente a má-fé própria da desonestidade dirigida e determinada e, notadamente, quando preservada a moralidade administrativa.

O Ministro Luiz Fux, no REsp. nº 1035866/CE, ainda sob o texto antigo do artigo 11, da LIA, deixava claro que “É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo.

Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador.

A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, MAIS QUE UM ATO ILEGAL, DEVE TRADUZIR, NECESSARIAMENTE, A FALTA DE BOA-FÉ, A DESONESTIDADE (...).” (Grifei).

Portanto, a necessária identificação da improbidade com a má-fé administrativa e com o abandono do interesse público, é que reveste o ato administrativo de improbidade, o que não vejo no caso dos autos.

A simples transferência de motoristas para prestar seus serviços na condução de ambulâncias em hospitais públicos, ainda que não revestida do devido procedimento legal, não pode, por si só, ser tomada como ato ímprobo, devendo ser considerada a ausência de elementos outros a permitir dizer haver em tal agir uma conduta voltada a prejudicar os servidores, a prejudicar o interesse público, a materializar uma desonestidade.

Não há portanto, um dolo específico e concreto de atrelado ao ato administrativo neste caso, que o vincule a prejuízo ao interesse público, à má-fé do administrador, ainda que se possa dizer maculado o trato do princípio da legalidade.

Lembro julgado que já paradigma nos casos de improbidade administrativa em que o sempre citado Ministro Herman Benjamin esclarece a interpretação a ser conferida ao Art. 11, da LIA, e sua relação com a necessária má-fé do agente público: “(...) para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo.

A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

Cito precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/5/2015; REsp 1.512.047/PE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/6/2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5/3/2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2014.” Assim, valendo-me da melhor exegese da Lei de Improbidade Administrativa e subsumindo-a às especificidades do caso em tela, entendo que a conduta do Apelado, ainda que possa porventura verter vício à legalidade estrita, ao meu sentir, não se revela dolosa, imbuída da má-fé própria dos que se valem da Administração para subverter o interesse público, para atingir um fim escuso, próprio daqueles que atuam em detrimento da boa-fé.

Portanto, ainda que não haja controvérsia quanto à ofensa à legalidade, como já assentou este egrégio Tribunal de Justiça, “a irregularidade ou a ilegalidade do ato, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa, podendo, no entanto, ser objeto de discussão em outras vias” (Apelação Cível nº 0000004-88.2008.8.08.0024, julgada em 26/02/2024), descabendo, assim, a reforma da sentença que bem concluiu no sentido da improcedência do pedido sancionatório autoral.

Dessa feita, sem qualquer delonga, conheço e nego provimento ao apelo.

Por fim, uma vez que os honorários sucumbenciais recursais guardam liame frente a sucumbência fixada na origem, em sendo descabida imposição anterior, igualmente se faz indevido o arbitramento de honorários recursais. É como voto.

DES.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS RELATOR _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Des.

Sérgio Ricardo de Souza: acompanho a Relatoria.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o r. voto lançado pela douta relatoria. É como voto.