TJES - 0011326-32.2017.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 1º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Avenida Monte Castelo, S/N, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 35265789 PROCESSO Nº 0011326-32.2017.8.08.0011 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: JONAS ALTOE REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogados do(a) REQUERENTE: CRISTIANO MAZZOCCO GUIO - ES27698, JAMILSON JOSE DE ALMEIDA JUNIOR - ES13326 SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA PARCIAL DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA c/c repetição de indébito proposta por JONAS ALTOÉ em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, todos qualificados nos autos.

Pretende a parte autora: i) a declaração da inexistência de relação jurídica tributária sobre o ICMS incidente da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e encargos setoriais, determinado que a base de cálculo do ICMS seja o efetivo consumo de energia; ii) seja condenada ao pagamento do valor da restituição referente ao ICMS recolhido indevidamente nas contas de energia do Autor nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, sendo que a valor total da restituição sara apurada após a EDP apresentar as últimas contas de energia do Requerente.

Decisão inicial em fl.33 deferiu o pedido de antecipação da tutela requerido para determinar ao réu que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS cobrado nas contas de energia do autor valores referentes a tarifa de uso do sistema de transmissão e tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, a partir da próxima fatura, após a intimação.

Devidamente citado, o Estado apresentou contestação pugnando pela improcedência dos pedidos iniciais e revogação da liminar.

Réplica em fls. 60/3.

Proferida decisão em fl. 70 revogando a liminar e suspendendo o processo por força da instauração do Incidente de Demandas Repetitivas nº IRDR 0013719-60.2017.8.08.0000, sobrestado tendo em vista o tema afetado pelo STJ (Tema 986). É o relatório.

Fundamento e decido.

A discussão sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, foi julgada pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja tese foi fixada no Tema 986 nos seguintes termos: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Modulação de efeitos: O Ministro Relator Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: 1.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (Grifei) Ou seja, os valores pagos a título de Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica TUSD e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão TUST integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

De acordo com o art. 1040, inciso III, do CPC, publicado o acórdão paradigma, “os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior”.

Ou seja, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão firmado em sede de repetitividade para o levantamento do sobrestamento dos processos.

De acordo com o Enunciado 507 do FPPC, “o art.332 aplica-se ao sistema de Juizados Especiais”.

Conforme preconiza Gustavo Mattedi Reggiani: a regra do art. 332 do CPC é de conduta (norma cogente), não havendo possíveis escolhas para o magistrado: ou o juiz se convenceu de que a causa dispensa a fase instrutória e o pedido do autor é improcedente, hipótese em que deverá julgá-lo desde logo, ou ainda não se convenceu por qualquer motivo, seja por sentir necessidade de maior reflexão ou de maiores esclarecimentos para formar o seu convencimento ou até mesmo em razão da possibilidade de realizar a distinção de um precedente, hipótese em que não poderá julgar liminarmente improcedente o pedido.

Acrescenta, ainda, que: Para que seja possível este julgamento, o legislador de 2015 optou por estabelecer um requisito fixo, previsto no caput do ar. 332, que deverá ser combinado ao menos com um dos requisitos alternativos, previstos nos incisos do mesmo, ou em outros artigos, como será demonstrado a seguir, para o julgamento liminar de improcedência do pedido do autor.

No caso em tela, verifico desnecessária a fase instrutória para o julgamento do pedido que contraria o entendimento firmado no Tema Repetitivo 986 do STJ, o que autoriza o julgamento liminar de improcedência do pleito autoral.

Ante o exposto, na forma do artigo 332, inciso III, do Código de Processo Civil, julgo improcedentes os pedidos contidos na exordial.

Sem custas e honorários, a teor do disposto no artigo 27, da Lei 12.153 de 2009 e artigo 55, da Lei 9.099 de 1995.

Transitada em julgado, arquivem-se com baixa.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES, datado e assinado eletronicamente.

FABIO PRETTI Juiz de Direito