TJES - 5010640-71.2021.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33450499 5010640-71.2021.8.08.0024 EXEQUENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EXECUTADO: NOVA COMERCIO DE MOVEIS LTDA Nome: NOVA COMERCIO DE MOVEIS LTDA Endereço: Avenida Expedito Garcia, 47, - lado ímpar, Campo Grande, CARIACICA - ES - CEP: 29146-201 CDA: 10998/2019, 11197/2019, 23330/2020 e outras.

DECISÃO Trata-se de execução fiscal promovida pelo Estado do Espírito Santo em face da empresa NOVA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA, constantes na CDA´s: 10998/2019, 11197/2019, 23330/2020, 25869/2020, 26021/2020, 26706/2020, 27240/2020.

A exceção de pré-executividade apresentada pela empresa excipiente, está acostada aos autos, no ID.52158933 e seguintes, na qual argumentou, em resumo o seguinte: 1.o cabimento do presente meio de defesa; 2. a simples análise dos títulos executivos, juntamente com os cálculos anexados a presente peça de defesa, em obediência ao entendimento do STF, permite aferir o descumprimento das normas do CTN e da LEF; 3. nulidade das CDA´s por violação aos artigos 5º, LV da CF c/c art. 202 e 2º, § 5º da Lei 6.830; 4. nulidade das CDA´s por violação ao artigo § 1º do art. 24 da CRFB/88, vez que os índices de atualização e juros aplicados pelo excepto ultrapassam a taxa SELIC; 5. nulidade das CDA´s vez que a Lei Estadual nº10.647/2017 deixou de tipificar a conduta como infração à legislação tributária deixou de prever a referia sanção.

Subsidiariamente pleiteou a nulidade da multa cobrada nas referidas CDA´s; 6.suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo 300 do CPC; 7. ao final, requereu a procedência da presente exceção e a condenação do excepto ao pagamento de honorários advocatícios (art. 85, § 3º, do CPC).

O exequente/excepto devidamente intimado permaneceu inerte, é inacreditável a total falta de cooperação processual demonstrada pelo Estado, pois, basta ter interesse e bom senso para percebermos que a intimação dirigida ao ente público ocorreu em busca de se obter manifestação sobre matéria ainda pendente de julgamento por este magistrado, sobretudo que demande o exercício do contraditório, até porque, caso contrário, certamente haveria a atividade jurisdicional sem a oitiva da parte contrária, em prol da celeridade e efetividade processual.

Dessa maneira, entendo que restou precluso o exercício do contraditório facultado ao Estado.

Do Cabimento da Exceção de Pré-Executvidade Tem-se entendido ser possível alegar “questões de ordem pública”, como a falta de condições de ação executiva e de pressupostos processuais para o desenvolvimento do regular processo executivo, além de impenhorabilidade de bens, matérias essas alegáveis nos próprios autos da execução fiscal, sem que haja necessidade da propositura dos embargos, bem como de dilação probatória.

Sobre o tema, Fredie Didier Jr, Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, in Curso de Direito Processual Civil - Execução, Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, v. 5, p. 389/390, sustentam, conforme abaixo transcrito: “Pela estrutura originária do CPC de 1973, o processo de execução não comportaria uma defesa interna, cabendo ao executado valer-se dos embargos do devedor para desconstituir o título executivo e, de resto, apresentar as impugnações que tivesse contra o alegado crédito exequendo.

Não obstante essa disciplina contida no Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência passaram a admitir a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar simples petição, com questionamentos à execução, desde que comprovados documentalmente.

Trata-se de defesa atípica, não regulada expressamente pela legislação processual, mas que foi admitida pela jurisprudência, em homenagem ao devido processo legal: não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente.

A essa petição avulsa deu-se o nome de exceção de pré-executividade, sob forte inspiração de Pontes de Miranda, para muitos o responsável pelo desenvolvimento deste instituto nos foros brasileiros, nos famoso parecer sobre o caso da Siderúrgica Mannesmann.

Em sua origem, a “exceção de pré-executividade” tinha como principal objetivo permitir que o executado apresentasse sua defesa (questões conhecíveis ex officio pelo órgão jurisdicional, relacionados à admissibilidade do procedimento executivo), independentemente de prévia constrição patrimonial (penhora), que, como visto, era, à época, pressuposto para a oposição dos embargos à execução. [...] Eis, assim, as principais características desta modalidade de defesa: a) atipicidade: não há regramento legal a respeito do tema; b) limitação probatória: somente as questões que se podem provar documentalmente poderiam ser alegadas; c) informalidade: a alegação poderia ser feita por simples petição. [...] A exceção de pré-executividade surgiu para veicular alegações relacionadas à admissibilidade do procedimento executivo, questões que o órgão jurisdicional deveria conhecer ex officio, como a falta de pressupostos processuais e de condições da ação.

A doutrina e jurisprudência passaram, com o tempo, a aceitá-la, quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado.

Na verdade, o que passou a servir de critério para a admissibilidade da exceção de pré-executividade foi a verificação da necessidade ou não de prova pré-constituída.” No caso em análise, verifica-se que as questões suscitadas admitem apreciação pela via da exceção de pré-executividade, pois a prova documental constante dos autos executivos é mais que suficiente para a análise das matérias alegadas.

Da nulidade da CDA (Inexigibilidade e incerteza do título – violação ao artigo 202 do CTN) – Nulidade das CDA´s por impossibilidade de aplicação de juros de 1% A.M acrescido de atualização do VRTE.

Narra o excipiente que as CERTIDÕES DE DÍVIDAS ATIVAS nsº.10998/2019, 11197/2019, 23330/2020, 25869/2020, 26021/2020, 26706/2020, 27240/2020, que embasam a presente execução fiscal são nulas por violação tanto do artigo 202, do CTN quanto do artigo 2º, § 5º, da Lei 6.830/1980.

Como é sabido, a CDA deverá obedecer os requisitos dispostos no art. 202 do CTN, sob pena de nulidade.

Sobre os requisitos legais da CDA, diz o artigo 202 do Código Tributário Nacional: O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I. o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um ou de outros; II. a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III. a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV. a data em que foi inscrita; V. sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único.

A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Já os § 5º e 6º do artigo 2º da Lei nº 6830, dispõem: O termo de inscrição de dívida ativa deverá conter: I. o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II. o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III. a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV. a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V. a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI. o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

Sobre o tema escreve Humberto Theodoro Júnior (Lei de Execução Fiscal, Editora Saraiva, São Paulo, 3ª edição, revista e ampliada, 1993, pág. 15): O Supremo Tribunal Federal, no entanto, dentro do prisma instrumental e teleológico das regras processuais, abrandou a exegese literal e acabou assentando que: ‘Perfazendo-se o ato na integração de todos os elementos reclamados para a validade da certidão, há de atentar-se para a substância e não para os defeitos formais que não comprometem o essencial do documento tributivo’ (STF, 1ª T., Agl. 81.681 – Ag Rj.

Rel.

Min.

Rafael Mayer, ----- Humberto Theodoro Júnior, Lei de Execução Fiscal, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, pág. 109).

Prevaleceu, para a Suprema Corte, a tese de que os requisitos formais que a lei impõe à Certidão de Dívida Ativa têm a finalidade precípua de identificar a exigência tributária e de propiciar meio ao executado de defender-se contra ela.

Portanto, sendo a omissão de dado que não prejudicou a defesa do executado, regularmente exercida, com ampla segurança, valida-se a certidão para que se exercite o exame de mérito.” (STF, 1ª T., RE 99.993.

Rel.

Min.

Oscar Corrêa, ac.

De 16.09.1983, RTJ, 107: 1288).

Como é sabido, a Certidão de Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez (art. 3º da Lei nº 6.830/80 e art. 204 do Código Tributário Nacional), somente sendo elidida através de prova robusta.

Verifico que todos os requisitos legais obrigatórios contidos na Lei de Execuções Fiscais e no Código Tributário Nacional foram preenchidos pelas CDA´s objetos da presente exceção de pré-executividade, vez que indicam de forma clara o nome do devedor, a quantia devida, número do auto de infração e do processo tributário administrativo, a origem e natureza do crédito, a fundamentação legal e a data da inscrição.

Destarte, as CDA´s possuem os requisitos necessários para sua validade.

Registra-se ainda que, no tocante à possibilidade de emenda ou substituição da CDA, o art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/1980, prevê o seguinte: "Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos".

Ademais o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que é possível alterar o aludido título executivo quando envolver simples operação aritmética, in verbis: AREsp 1586533 / SP AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2019/0280375-0 RELATOR: Ministro HERMAN BENJAMIN ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA TURMA DATA DO JULGAMENTO: 10/03/2020 DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE: DJe 25/06/2020 EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ART. 805 DO CPC/2015.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 211/STJ.

EXECUÇÃO FISCAL.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI LOCAL QUE FIXAVA JUROS DE MORA, COM A CONSEQUENTE SUBSTITUIÇÃO POR OUTRO CRITÉRIO.

APURAÇÃO DO MONTANTE QUE PODE SER FEITA MEDIANTE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO.

NULIDADE DA CDA.

INEXISTÊNCIA. 1.

O acórdão recorrido consignou: "Trata-se de agravo de instrumento retirado de decisão interlocutória (fls. 14) que indeferiu o pedido da ora agravante para suspender execução fiscal que lhe foi movida, até decisão final do recurso de apelação da ação anulatória que promoveu.

Não se contenta, outrossim, com o deferimento da penhora on line dos seus valores indicados pela exequente.

Contra essa decisão é que se tirou o presente recurso.

Correta a decisão agravada.

Quanto ao pedido de suspensão da execução, não se verifica nos autos nenhuma das hipóteses elencadas no artigo 151 do CTN, autorizadoras da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. (...) Inexistente prova de garantia do débito fiscal, nos termos do art. 9º da Lei 6.830/80, ou de uma das hipóteses de suspensão de exigibilidade previstas no art.151 do Código Tributário.

Não há, também, fundamento para a suspensão da execução fiscal até o julgamento da anulatória.

Entretanto, não se pode instituir taxa de juros já declarada inconstitucional.

A inconstitucionalidade do índice dos juros instituído pela Lei nº 13.918/09 não impede o aproveitamento do título executivo, bastando a retificação de seu valor, com a aplicação da taxa SELIC.

A mera adaptação da CDA à taxa SELIC não implica supressão da liquidez ou certeza do título, porque em tese, importaria apenas na readequação dos cálculos aritméticos sobre o 'quantum debeatur'.

Vale dizer, trata-se de vício sanável (erro material ou formal), devendo ser permitida a emenda ou substituição das CDAs pela agravada, a fim de possibilitar a correção do defeito, conforme art. 2º, § 8º, da Lei nº 6.830/80 e enunciado da Súmula 392 do STJ: 'A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução'.

Portanto, deve ser mantida a decisão agravada, uma vez que, o MM.

Juiz oficiante já determinou o recálculo dos débitos exigidos com a aplicação o da SELIC" (fls. 71-73, e-STJ). 2.

O prequestionamento implícito ocorre quando, embora ausente a citação expressa ao dispositivo legal, a matéria nele disciplinada - e no seu preciso termo - é abordada no provimento jurisdicional. 3.

No caso, a situação descrita no art. 805 do CPC/2015 não foi tratada no acórdão hostilizado. 4.

Não se conhece de Recurso Especial quanto à matéria que não foi especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento.

Incidência, por analogia, da Súmula 211/STJ. 5.

Segundo a jurisprudência do STJ, se a declaração de inconstitucionalidade da lei não retirar a liquidez e a certeza da certidão de dívida ativa, o que ocorre quando se mostra possível apurar o quantum debeatur por mero cálculo aritmético, inexiste nulidade da CDA a ser reconhecida. 6.

Hipótese em que o Tribunal de origem decretou a inconstitucionalidade de lei estadual que versava sobre juros de mora, restabelecendo a incidência da Selic e reconhecendo que a CDA permanece hígida, uma vez que basta realizar cálculo aritmético para identificar o montante do crédito tributário. 7.

Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. (grifei) Portanto, eventual substituição do índice de correção monetária presente nas CDA´s não acarretam a extinção da execução fiscal sem resolução do mérito, vez que não afeta a liquidez e certeza do título exequendo devendo, ser oportunizado ao fisco a readequação dos cálculos, tratando-se, de simples correção de erro material.

Da Limitação de Juros e atualização monetária à taxa Selic.

Registra-se que a taxa Selic é um índice de caráter híbrido, englobando tanto os juros quanto a correção monetária em sua essência, devendo, portanto, ser aplicada com exclusividade, sem cumulação com qualquer outro índice de atualização.

Ademais, a competência para fixação de juros e correção monetária do débito fiscal é suplementar (art. 30, II da CF) e, como tal, deve observar os parâmetros estabelecidos pela União através de normas gerais, dentre as quais se inclui o limite para calcular a atualização de valores em atraso.

O STF, no julgamento do RE nº 1216078 RG, assentou a premissa de que os Estados-membros têm competência para fixar os índices de correção monetária e taxa de juros de mora de débitos fiscais, desde que tais índices não excedam aquele estipulado pela União para os mesmos fins.

Verifico nos autos da execução fiscal que há incidência de correção monetária pelo VRTE cumulado com 1% de juros, cujo resultado ultrapassa o valor da taxa Selic.

Explico: Site eletrônico : https://clubedospoupadores.com/tesouro-direto/media-historica-selic.html “Entre 2003 e 2022 a média da meta da Taxa Selic observada em cada mês foi de 11,45% ao ano.(...) Analisando ainda o site eletrônico do banco central (https://www.bcb.gov.br/controleinflacao/historicotaxasjuros) no período compreendido entre 2018 (data da inscrição em Divida Ativa) até 2022, os juros anual da taxa Selic, se mantiveram abaixo de 12% (doze por cento).

Destarte, por meio de simples cálculo aritmético pode-se observar que o excepto/Estado vem realizando o cálculo de forma incompatível com o precedente do supremo Tribunal Federal, vez que os juros ultrapassam o percentual de 12% (doze por cento) ao ano.

Assim sendo, necessário a retificação das CDA´s 10998/2019, 11197/2019, 23330/2020, 25869/2020, 26021/2020, 26706/2020, 27240/2020 para que o cálculo de atualização monetária e juros não sejam superiores a incidência da taxa Selic.

Da Suspensão da exigibilidade do crédito No que concerne ao pleito de suspensão da exigibilidade do crédito exequendo, INDEFIRO por ausência de previsão legal, bem como por não vislubrar o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora” na medida em que deferi a inclusão do crédito exequendo nos autos da presente demanda na penhora de faturamento outrora determinada.

Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE a exceção de pré-executividade para LIMITAR a taxa de juros moratórios aplicada ao crédito objeto da execução fiscal à taxa de juros moratórios utilizada pela União Federal na cobrança de seus créditos.

Determino que o excepto retifique as CDA´s, objetos na presente execução, apresentando os cálculos do débito atualizado de acordo com os termos estabelecidos pelo STF no ARE 1216078, ou seja, juros e correção monetária não devem ser superiores a incidência da taxa Selic.

Condeno o excepto ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos estabelecidos no artigo 85, §§ 1º, 2º e 3º, inciso I e § 5º do CPC, no percentual mínimo sobre o proveito econômico obtido, atualizado.

Quanto ao percentual, estabeleço da seguinte forma: 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido – até 200 (duzentos salários mínimos); 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver; 5% (cinco por cento) na faixa subsequente, se houver.

Destaco que o proveito econômico obtido pela excipiente é a diferença do valor que será descontado das CDA´s.

Intimem-se.

Vitória, 7 de março de 2025.

JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM Juiz De Direito Sdm