TJES - 0026501-91.2017.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 3º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Doutor Annor da Silva, S/N, Fórum Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492685 PROCESSO Nº 0026501-91.2017.8.08.0035 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: PAULO CESAR TEIXEIRA REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA Advogado do(a) REQUERIDO: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817 P R O J E T O D E S E N T E N Ç A (serve este ato como mandado/carta/ofício) 1.

Relatório.

Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO proposta por PAULO CESAR TEIXEIRA em face do GOVERNO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e de ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A - ESCELSA.

O autor alega, em síntese, que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS incidente sobre suas faturas de energia elétrica tem sua base de cálculo indevidamente majorada pela inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

Sustenta que tais tarifas não correspondem a energia efetivamente consumida, mas a encargos pelo uso da rede, de modo que sua tributação seria ilegal.

Assim, requer, em sede de tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade do ICMS sobre a TUST e a TUSD.

No mérito, pugnou pela declaração de inexistência da relação jurídico-tributária quanto à referida incidência e a condenação dos requeridos à repetição do indébito dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, em dobro, no montante de R$31.106,24 (trinta e um mil, cento e seis reais e vinte e quatro centavos), além de indenização por danos morais no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais).

O pedido liminar foi indeferido (fl. 69).

O Estado do Espírito Santo apresentou contestação (fls. 73/87), arguindo, em suma, a legalidade da cobrança, com base na legislação aplicável e em recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, sustentando que a TUSD e a TUST integram o custo final da operação de fornecimento de energia e, portanto, a base de cálculo do ICMS.

A requerida EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. também contestou (fls. 97/111), arguindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, por ser mera arrecadadora do tributo, repassando os valores integralmente ao ente estatal.

No mérito, corroborou os argumentos do Estado quanto à legalidade da inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS.

O autor não apresentou réplica, tendo requerido a nomeação de advogado dativo (fl.144).

O trâmite do feito permaneceu suspenso até a definição do IRDR e do Tema nº 986, ambos submetidos à apreciação do Superior Tribunal de Justiça.

Em que pese dispensado o relatório pelo art. 38 da Lei 9.099/95, esses, em resumo, são os fatos relevantes da causa. 2.

Fundamentação O feito reúne condições para julgamento de pronto, pois a matéria controvertida é exclusivamente de direito e contraria tese firmada em julgamento de recurso repetitivo, dispensando a fase instrutória e autorizando o julgamento liminar de improcedência, nos termos do art. 332 do Código de Processo Civil. 2.1.

Da Ilegitimidade Passiva da Concessionária De início, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade da empresa concessionária de energia elétrica para figurar no polo passivo desta demanda.

A controvérsia sobre a composição da base de cálculo do ICMS constitui uma relação jurídico-tributária travada exclusivamente entre o consumidor (contribuinte) e o ente público competente para instituir e arrecadar o tributo (sujeito ativo).

A concessionária atua como mera responsável tributária pela retenção e repasse do imposto, não possuindo legitimidade para discutir a validade da cobrança ou para responder por eventual pedido de repetição de indébito.

O C.

Superior Tribunal de Justiça já consolidou este entendimento, conforme se extrai do seguinte precedente: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO.

ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS.

AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/A.

A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante. 2.

A matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais, nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, haja vista que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos. 3.

Agravo Regimental de LOJAS AMERICANAS S/A. a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.100.690/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 19/4/2017) - Dessa forma, a extinção do processo, sem resolução do mérito, em relação à requerida EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. é medida de rigor, com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. 2.2.

Do Mérito - A Inclusão da TUST e da TUSD na Base de Cálculo do ICMS (Tema nº 986/STJ) O pedido da parte autora contraria frontalmente tese vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial repetitivo, o que autoriza o julgamento liminar de improcedência (art. 332, II, do CPC).

Após longo período de divergência jurisprudencial, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em 14 de março de 2024, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.699.851/TO, nº 1.734.902/SP e nº 1.734.946/SP, submetidos ao rito dos recursos repetitivos (Tema nº 986), pacificou a questão, firmando a seguinte tese com força vinculante para todo o território nacional: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (1ª Seção, REsps 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, j. em 13.3.2024, DJe de 29.05.2024, Tema 986).

A ratio decidendi que conduziu o tribunal superior a essa conclusão baseia-se na compreensão de que o fornecimento de energia elétrica é uma operação única e indivisível, que se perfectibiliza com a entrega da energia ao consumidor final na sua unidade consumidora.

O fato gerador do ICMS, portanto, não é a venda de energia na usina, mas o consumo efetivo.

Para que esse consumo ocorra, as etapas de geração, transmissão e distribuição são indissociáveis e compõem o custo final da operação.

Assim, a TUST e a TUSD não são serviços autônomos e apartados do fornecimento da "mercadoria" energia elétrica; ao contrário, são custos intrínsecos e necessários para que a energia chegue ao ponto de consumo.

O "valor da operação", que constitui a base de cálculo do ICMS, nos termos da Lei Complementar nº 87/1996, corresponde ao preço total pago pelo consumidor, o que, por lógica, abrange todos os custos que viabilizam a entrega do produto, incluindo os de transmissão e distribuição.

No mesmo julgamento, o STJ modulou os efeitos da decisão para proteger contribuintes que, em 27 de março de 2017 (data da afetação do tema), possuíam decisões judiciais de tutela provisória a seu favor.

Não é o caso dos autos, uma vez que a presente ação foi ajuizada apenas em 30 de agosto de 2017, não havendo qualquer decisão favorável ao autor que se enquadre nos critérios da modulação.

Assim, a cobrança do ICMS na forma realizada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO é legítima e está em plena conformidade com a interpretação consolidada e vinculante do Superior Tribunal de Justiça.

Por conseguinte, não há que se falar em repetição de indébito, seja na forma simples ou em dobro, tampouco em dano moral, uma vez que não se verifica a prática de qualquer ato ilícito pelo ente estatal. 3.

Dispositivo Ante o exposto: a) Em relação à requerida ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A (EDP), julgo EXTINTO O PROCESSO, sem resolução do mérito, em razão de sua ilegitimidade passiva, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. b) Em relação ao requerido GOVERNO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Julgo IMPROCEDENTE os pedidos iniciais, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do CPC, c/c o art. 332, II, do mesmo diploma legal.

Sem custas e honorários, a teor do disposto no artigo 27, da Lei 12.153 de 2009 e artigo 55, da Lei 9.099 de 1995.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Submeto à apreciação do Juiz Togado para homologação do Projeto de Sentença, nos termos do art. 40 da Lei nº 9.099/95.

Vila Velha, data da assinatura eletrônica.

Maiara Cardozo Quintino Juíza Leiga S E N T E N Ç A Homologo, para que surta seus efeitos legais, o projeto de sentença elaborado pelo Juiz Leigo, na forma do artigo 40 da Lei nº. 9.099/1995.

Cumpra-se e diligencie-se em conformidade.

Vila Velha, data da assinatura eletrônica.

BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA Juiz de Direito NAPES JUIZADOS [Ofícios DM ns. 0637/0641/0630/0631/0632/0633/0645/0650/0651/0652 de 2025] INTIME O(A/S) EXEQUENTE(S)/EXECUTADO(A/S) abaixo relacionado(a/s) da sentença proferida.

CUMPRA-SE ESTA SENTENÇA SERVINDO DE CARTA (AR) via de consequência, DETERMINO o seu encaminhamento ao setor responsável pela postagem, na forma e prazo legal.

ANEXO(S) Nome: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Endereço: desconhecido Nome: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA Endereço: Rua Florentino Faller, 80, - lado par, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-310