TJES - 0002874-83.2019.8.08.0004

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Anchieta - 2ª Vara Rodovia do Sol, 2539, Ed.

Tramonto Room, Ponta dos Castelhanos, ANCHIETA - ES - CEP: 29230-000 Telefone:( ) PROCESSO Nº 0002874-83.2019.8.08.0004 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: MERCIA DE JESUS BOSSATO REQUERIDO: MUNICIPIO DE ANCHIETA, INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES MUNIC.DO PODER EXECUTIVO,LEGISLATIVO E OUTROS ORGAOS PUBL.MUNICIP ANCHIETA Advogados do(a) REQUERENTE: DIONE DE NADAI - ES14900, GRACIARA CAROLINA PEREIRA DOS SANTOS - ES30783 Advogado do(a) REQUERIDO: LOURRANNE ALBANI MARCHEZI - ES14075 PROJETO DE SENTENÇA Vistos etc.

Relatório dispensado pelo art. 38 da LJE.

Sem delongas, decido.

Importante salientar, que o servidor público efetivo, quando cedido a outro ente federativo, mantém seu vínculo estatutário e previdenciário com o órgão de origem, razão pela qual faz jus a todos os direitos, vantagens, benefícios e progressões funcionais previstos no regime jurídico desse ente.

No caso específico do Município de Anchieta, tais garantias estão disciplinadas pela Lei Municipal nº 776/2012, que rege o estatuto jurídico dos servidores públicos municipais.

A Constituição Federal, em seu artigo 39, §3º, assegura que os servidores da administração direta, autárquica e fundacional terão seus direitos, vantagens e regime previdenciário definidos na legislação específica do ente ao qual estão vinculados.

Ademais, o artigo 37, caput, estabelece os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, impondo à Administração Pública o dever de observância estrita à legislação vigente.

Portanto, não há que se falar na suspensão ou perda de direitos estatutários em razão da cessão do servidor, visto que esta não rompe o vínculo jurídico com o ente de origem, tampouco transfere seu regime jurídico ao órgão cessionário, havendo a possibilidade do gozo dos direitos dos servidores atuantes em Anchieta, também em desfavor da requerente.

O STJ assim decide: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO CEDIDO .

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

JULGAMENTO E APLICAÇÃO DE SANÇÃO.

COMPETÊNCIA. ÓRGÃO CEDENTE .

PROVIMENTO NEGADO. 1.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, compete ao órgão cedente proceder ao julgamento de processo administrativo disciplinar ou sindicância instaurado contra servidor público cedido.

Isso porque "a cessão caracteriza-se pelo desdobramento da lotação e do exercício do servidor, de forma a manter a primeira no órgão cedente e a segunda no órgão cessionário .

O vínculo com o órgão cedente permanece definitivo e com o órgão cessionário tem natureza temporária, sendo, por conseguinte, decorrência lógico-jurídica que a competência para decidir sobre a aplicação das penas de demissão e de cassação de aposentadoria seja do órgão em que há o vínculo definitivo (cedente)" (MS 20.679/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 26/4/2017). 2.

Agravo interno a que se nega provimento . - (STJ - AgInt no RMS: 66281 RJ 2021/0120059-0, Relator.: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 18/03/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2024) Quanto ao pleito referente ao pagamento retroativo do incentivo a qualificação ao servidor, observa-se que a réplica sustenta que houve o recebimento da referida gratificação pela concessão.

Contudo, verifica-se que o art. 13 da lei municipal 776/2012 se reveste da natureza de norma de eficácia limitada, cuja plena aplicação está condicionada à edição de ato regulamentar por parte da Administração Pública municipal.

Trata-se de comando normativo que depende de complementação administrativa para a definição dos critérios objetivos, procedimentos operacionais e parâmetros necessários à sua efetiva implementação.

Nesse sentido, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.

INDENIZAÇÃO POR EXERCÍCIO EM UNIDADES SITUADAS EM LOCALIDADES ESTRATÉGICAS, VINCULADAS À PREVENÇÃO, CONTROLE, FISCALIZAÇÃO E REPRESSÃO DOS DELITOS TRANSFRONTEIRIÇOS.

LEI 12 .855/2013.

REGULAMENTAÇÃO.

AUSÊNCIA. 1 .

A indenização prevista na Lei 12.855/2013 ainda depende de regulamentação pelo Poder Executivo, de modo que não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, fixar o rol de servidores que a ela farão jus nem atribuir-lhes vantagem ou indenização correlatas. 2.

Da leitura dos dispositivos infraconstitucionais, observa-se que o legislador derivado decorrente estabeleceu de forma expressa que a concessão do benefício aos servidores públicos depende de regulamentação, evidenciado, assim, o caráter de norma de eficácia limitada, porquanto a concessão da referida vantagem aos servidores dependente de regulamentação . 3.

Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro. 14.ed ., p. 108), leciona que "as leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas, não são exequíveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque esse ato é conditio juris da atuação normativa da lei.

Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando os seus efeitos pendentes até a expedição do ato do Executivo". 4 .

Desse modo, não prospera a pretensão autoral, tendo em vista a inexistência no âmbito do Poder Executivo de norma regulamentadora do direito.

Reconhecer a sua extensão implicaria evidente inobservância do Enunciado da Súmula Vinculante 37/STF, pelo qual "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia".

Nesse sentido: REsp 1.495 .287/RS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, DJe 7/5/2015. 5.

Agravo Regimental não provido . - (STJ - AgRg no AREsp: 826658 RS 2015/0313419-8, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/04/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2016) Diante desse quadro, é forçoso reconhecer que a ausência de regulamentação impede a imediata produção dos efeitos da norma.

A atuação do Judiciário, nesta hipótese, encontra limite no princípio da separação dos poderes, insculpido no artigo 2º da Constituição Federal, que estabelece a independência e a harmonia entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Conforme reiteradamente decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o Poder Judiciário não pode substituir-se à Administração Pública para exercer função típica do Poder Executivo, como é o caso da edição de atos regulamentares.

Ainda que se reconheça eventual mora ou inércia administrativa, tal circunstância não autoriza o Judiciário a conferir aplicabilidade imediata à norma de eficácia limitada, nem tampouco a retroagir os efeitos de ato regulamentar editado tardiamente.

Isso porque a omissão administrativa, embora censurável do ponto de vista da boa governança pública, não desloca a competência funcional de cada Poder, sob pena de grave afronta à ordem constitucional.

Portanto, no caso dos autos, é imperativo reconhecer que o direito ao enquadramento funcional e às vantagens previstas no artigo 13 da Lei Municipal nº 776/2012 somente se opera a partir da efetivação do ato pela Administração Municipal, sendo inviável o reconhecimento de efeitos retroativos ao mero protocolo do requerimento ou à vigência da lei, enquanto ausente a regulamentação necessária.

Assim, entendo que são indevidas as vantagens pleiteadas em período anterior ao ano de 2014, marco temporal correspondente à data do requerimento e efetivo enquadramento funcional da parte autora.

Destarte, mostram-se devidas apenas as parcelas vencidas a partir desse marco, haja vista que a implementação do benefício decorreu de regular ato administrativo.

Nesse mesmo sentido, alinha-se a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.

PLANO DE CARREIRA DOS CARGOS TÉCNICO-ADMINISTRATIVOS EM EDUCAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO .

INCENTIVO À QUALIFICAÇÃO.

DECRETO 5.824/2006.

EFEITOS FINANCEIROS .

DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

Os procedimentos para a concessão do incentivo à qualificação encontram-se estabelecidos pelo Decreto 5 .824/2006; e, apesar de o § 2º do art. 1º prever que o adicional será requerido por meio de formulário próprio, ao qual deverá ser anexado o certificado ou diploma de educação formal em nível superior ao exigido para ingresso no cargo de que é titular, o § 4º do mesmo art. 1º é expresso ao dispor que "O Incentivo à Qualificação será devido ao servidor após a publicação do ato de concessão, com efeitos financeiros a partir da data de entrada do requerimento na IFE". 2 .

O requerimento do pagamento do Incentivo à Qualificação foi processado mesmo com a juntada apenas da Ata de Apresentação de Trabalho de Conclusão de Curso de Pós-Graduação lato sensu realizado junto ao SENAC/SC (e posteriormente deferido pela Administração, com a apresentação do Certificado/Diploma), não podendo o servidor ser prejudicado pela morosidade da instituição de ensino a quem compete a expedição do documento, independentemente do curso não ter sido ofertado pela Agravada. 3.

Agravo regimental não provido. - (STJ - AgRg no REsp: 1539736 SC 2015/0149431-7, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 19/11/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2015) No tocante ao enquadramento, a meu ver, não assiste razão à parte autora eis que deixou de observar o prazo legalmente estipulado para tanto, não podendo se valer de alegações genéricas de desconhecimento ou limitações tecnológicas para se eximir do dever de cumprimento dos requisitos formais exigidos pela legislação municipal.

Conforme expressamente previsto no artigo 16 da Lei Municipal nº 776/2012 do Município de Anchieta, foi estabelecido prazo específico para que os servidores manifestassem sua opção e procedessem ao enquadramento nas novas categorias funcionais, observando as regras e critérios definidos pela norma.

A Administração Pública, observando o princípio da publicidade e da transparência, promoveu ampla divulgação do prazo por meio da publicação de editais, comunicados internos e demais instrumentos oficiais.

Assim, não prospera a alegação de desconhecimento, tampouco se mostra razoável a tentativa de imputar à Administração a responsabilidade por eventual inércia ou desatenção da própria servidora.

Nesse contexto, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que, “segundo o princípio da legalidade – art. 37, caput, da Constituição Federal – a Administração está, em toda a sua atividade, adstrita aos ditames da lei, não podendo dar interpretação extensiva ou restritiva, se a norma assim não dispuser”.

Assim decidiu aquele Egrégio Tribunal: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

INEXISTÊNCIA .

DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS.

AUSÊNCIA DE AFRONTA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.

AUSÊNCIA DE AFRONTA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO .

NOVO PLANO DE.

CARREIRA. 11.091/2005 .

OPÇÃO PELO NOVO REGIME.

PRORROGAÇÕES.

ENQUADRAMENTO FORA DO PRAZO LEGAL.

IMPOSSIBILIDADE .

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

ATUAÇÃO ADSTRITA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA OU RESTRITIVA NÃO PREVISTA EM LEI.

IMPOSSIBILIDADE . 1.

Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2 .

Não há falar em afronta ao artigo 97 da Constituição Federal, pois, nos termos em que foi editada a Súmula Vinculante 10 do STF, a violação à cláusula de reserva de plenário só ocorre quando a decisão, embora sem explicitar, afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição. 3.

Cinge-se a controvérsia a determinar a possibilidade de incluir o autor no Plano de Carreira dos Servidores Técnico-Administrativos em Educação instituído pela Lei n. 11 .091/2005, quando a opção pela inclusão é feita fora do prazo legal. 4.

O prazo de 60 dias estabelecido pela Lei n. 11 .091/2005 para a formalização da opção pelo novo Plano de Carreira dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação, foi reaberto por 30 dias pela Lei n. 11.233/2005 e mais uma vez pela Medida Provisória n. 431/2008, posteriormente convertida na Lei n . 11.784/2008, até 14.7.2008 .

O autor, todavia, optou por manter-se vinculado ao quadro em extinção. 5.

Em contrapartida ao princípio razoabilidade consagrado na instância de origem, "segundo o princípio da legalidade - art. 37, caput da Constituição Federal - a Administração está, em toda a sua atividade, adstrita aos ditames da lei, não podendo dar interpretação extensiva ou restritiva, se a norma assim não dispuser .

Desta forma, a lei funciona como balizamento mínimo e máximo na atuação estatal"(REsp 603.010/PB, Rel.

Min.

GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 8/11/2004) . 6. É princípio de hermenêutica que não pode o intérprete excepcionar quando a lei não excepciona, sob pena de violar o dogma da separação dos Poderes.

Logo, existindo prazos definidos em lei para o exercício de opção por parte do servidor pelo novo plano de carreira, não pode subsistir a interpretação dada pelos magistrados ordinários no sentido de que "os prazos ali fixados possuem finalidade meramente operacional e administrativa, não podendo servir para negar direitos ou causar prejuízos ao servidor".Recurso especial provido . - (STJ - REsp: 1499898 RS 2014/0322668-2, Relator.: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 17/03/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2015) A jurisprudência deixa claro que, uma vez expirado o prazo legal, não há margem para interpretação extensiva ou mitigadora, sob pena de ofensa direta ao princípio da legalidade e violação ao dogma da separação dos poderes, na medida em que ao Judiciário não cabe criar exceções onde o legislador não previu.

No mesmo sentido, a hermenêutica jurídica veda que o intérprete excepcione aquilo que a lei não excepciona, razão pela qual não se pode admitir o enquadramento tardio da autora após o decurso do prazo, sob pena de flagrante afronta à legalidade estrita, que rege os atos da Administração Pública.

Ademais, ao estipular prazo para o exercício do direito de enquadramento, o legislador municipal buscou garantir a segurança jurídica, a previsibilidade e o adequado planejamento administrativo, o que se mostra legítimo, proporcional e necessário à boa condução da gestão pública.

Portanto, o não atendimento ao prazo estipulado na Lei Municipal nº 776/2012 impõe, de forma inevitável, o indeferimento do pleito da autora, não sendo possível, sob qualquer justificativa, permitir o exercício tardio de opção pelo novo enquadramento funcional, sob pena de subversão da ordem legal e violação dos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade e da segurança jurídica.

No que tange ao pleito indenizatório por danos morais, considerando a ausência de fundamentação robusta nos pedidos anteriormente articulados, bem como a inexistência de comprovação inequívoca de lesão à esfera dos direitos da personalidade, conclui-se que não se vislumbra o nexo causal e o ato ilícito apto a ensejar a reparação pecuniária por danos morais.

DISPOSITIVO Diante do exposto, resolvendo o meritum causae, nos termos do art. 487, inc.

I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido da parte autora para CONDENAR o MUNICÍPIO DE ANCHIETA/ES ao pagamento retroativo do incentivo de gratificação, já concedido administrativamente, com efeitos a partir de 2014 (data do pleito) Consigno, ainda, que a correção monetária deve ser calculada com base no IPCA-E (Tema STJ 905), até a data de vigência da EC nº 113/2021 (09/12/2021) quando, então, será acrescida somente pela SELIC.

A cifra deverá ser apresentada em cumprimento de sentença devidamente atualizada e descontadas os valores já depositados, sem com que torne a sentença ilíquida, por se tratar de mero calculo aritmético.

Sem custas e honorários advocatícios.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transitada em julgado, certifique-se e arquive-se.

Diligencie-se.

Submeto a apreciação do Juiz Togado para homologação do Projeto de Sentença, nos termos do art. 40 da Lei nº 9.099/95.

FÁBIO COSTALONGA JÚNIOR JUIZ LEIGO SENTENÇA Homologo, na íntegra, o Projeto de Sentença proferido pelo Juiz Leigo para que produza seus efeitos jurídicos e legais, na forma do art. 40, da Lei nº 9.099/95.

Anchieta – ES, data da assinatura eletrônica.

ROMILTON ALVES VIEIRA JÚNIOR JUIZ DE DIREITO