TJES - 0019431-85.2019.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0019431-85.2019.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL APELADO: NELCIMAR FERREIRA PACHECO RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ACIDENTE DO TRABALHO.

AUXÍLIO-ACIDENTE.

TERMO INICIAL.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME: 1.

Apelação interposta contra sentença da Vara Especializada em Acidente de Trabalho de Vitória – ES, que julgou procedentes os pedidos formulados em ação acidentária.

A sentença reconheceu o direito ao auxílio-acidente em razão de fratura em úmero proximal e tíbia, decorrente de acidente de trabalho que reduziu permanentemente a capacidade laborativa do autor, com início do benefício fixado em 02 de outubro de 2010.

O INSS foi condenado ao pagamento das parcelas vencidas, com correção pelo INPC e juros conforme a Lei nº 11.960/09 e a EC nº 113/21.

A controvérsia recursal restringiu-se à ocorrência de prescrição quinquenal.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2.

A questão em discussão consiste em definir se incide a prescrição quinquenal sobre as parcelas do auxílio-acidente anteriores aos cinco anos contados do ajuizamento da ação.

III.

RAZÕES DE DECIDIR: 3.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, incide a prescrição quinquenal sobre as prestações vencidas antes dos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação previdenciária. 4.

Constatado que a ação foi proposta em 11 de julho de 2019, são prescritas as parcelas vencidas anteriormente a 11 de julho de 2014, uma vez que a data de início do benefício foi fixada em 02 de outubro de 2010. 5.

A sentença, ao deixar de reconhecer a prescrição quinquenal, contrariou entendimento pacificado no âmbito do STJ (REsp 1.729.555/SP) e do próprio TJES, que admitem a incidência da prescrição quinquenal inclusive em benefícios decorrentes de acidente do trabalho.

IV.

DISPOSITIVO E TESE: 6.

Recurso provido.

Tese de julgamento: 7.

Aplica-se a prescrição quinquenal prevista no art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 às parcelas do benefício de auxílio-acidente vencidas há mais de cinco anos antes do ajuizamento da ação previdenciária. 8.

O termo inicial do auxílio-acidente, nos termos do art. 86, § 2º, da Lei nº 8.213/91, deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, observada a prescrição quinquenal. 9.

O reconhecimento da prescrição não afasta o direito ao benefício, mas limita a retroatividade dos pagamentos devidos. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar em parte a sentença, nos termos do voto do eminente Desembargador relator. Órgão julgador vencedor: 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 023 - Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal VOTOS VOGAIS 023 - Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Acompanhar 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face da r. sentença do evento 11540032, proferida pela douta magistrada da Vara Especializada em Acidente de Trabalho de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação acidentária movida por NELCIMAR FERREIRA PACHECO em desfavor da autarquia previdenciária federal ora apelante, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A juíza de primeiro grau fundamentou que “a fratura em úmero proximal e tíbia da Autora foi decorrente de acidente de trabalho e reduz sua capacidade laborativa para qualquer atividade laboral.” (evento 11540032).

Asseverou que “encontra-se evidenciado o direito da Requerente de receber o benefício auxílio-acidente, no percentual de 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício, uma vez que foram preenchidos os requisitos básicos para a sua concessão, ou seja, o nexo causal, a consolidação das lesões e a sequela redutora da sua capacidade laborativa (art. 86, §1º, da Lei nº 8.213/91).” (evento 11540032).

Por isso, condenou a autarquia previdenciária federal ao pagamento de auxílio-acidente a partir do dia 02 de outubro de 2010, tendo esclarecido que incidirá o INPC sobre as parcelas vencidas e os juros moratórios de acordo com a Lei nº 11.960/09, estes desde a citação (Súmula nº 204 do STJ), sendo que a partir do advento da EC nº 113/21 será aplicada tão somente a taxa SELIC.

Por fim, condenou a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios sobre as parcelas vencidas, a serem apuradas na fase de liquidação, nos dizeres do art. 85, §4º, inciso II, do CPC e da Súmula nº 111 do STJ, bem como registrou a dispensa da remessa necessária (art. 496, inciso I, do CPC).

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual passo a apreciar a tese recursal, que devolveu ao conhecimento desta egrégia Corte tão somente a questão relacionada à prescrição quinquenal.

Cosoante visto anteriormente, a sentença concedeu o auxílio-acidente ao apelado por verificar a existência de lesão consolidada, que atingiu a capacidade laboral do trabalhado, tendo reduzido definitivamente sua capacidade para o exercício de sua profissão habitual, nos dizeres do art. 86 da Lei nº 8.213/911 e do art. 104 do Decreto nº 3.048/99.

A r. sentença concedeu o benefício supracitado a partir do 02 de outubro de 2010, porém, não se atentou para o lustro prescricional do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/912, sendo que devem ser consideradas prescritas as prestações anteriores ao quinquênio do ajuizamento desta demanda acidentária, que ocorreu no dia 11 de julho de 2019 (fl. 02 do evento 11540026).

Impende destacar que é assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça (art. 927, inciso III, do CPC) e desta egrégia Corte que deve ser reconhecida a prescrição se entre a data da cessação do auxílio por incapacidade temporária e o ajuizamento da ação para a percepção de auxílio-acidente decorreram mais de 05 (cinco) anos, como ocorreu nesta hipótese, vide os seguintes julgados: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA.

AUXÍLIO-ACIDENTE DECORRENTE DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA.

FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL.

PRECEDENTES DO STJ FIRMADOS À LUZ DA EXPRESSA PREVISÃO LEGAL DO ART. 86, § 2º, DA LEI 8.213/91.

TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS.

ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015.

RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

I.

Trata-se, na origem, de ação ajuizada pela parte ora recorrente em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de auxílio-acidente, que foi precedido de auxílio-doença acidentário.

O Juízo de 1º Grau julgou procedente o pedido inicial, para condenar o réu à concessão do auxílio-acidente, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, respeitada a prescrição quinquenal de parcelas do benefício.

O Tribunal de origem - conquanto reconhecendo que restara provado, inclusive pela prova pericial, a existência de sequelas do acidente, que "reduzem a capacidade funcional e laborativa do autor e demandam um permanente maior esforço", além do nexo causal, "reconhecido tanto por sua empregadora, que emitiu CAT, como pela autarquia ao conceder-lhe auxílio-doença por acidente do trabalho" - deu parcial provimento à Apelação do INSS e à Remessa Oficial e alterou o termo inicial do benefício para a data da citação.

II.

A controvérsia em apreciação cinge-se à fixação do termo inicial do auxílio-acidente, decorrente da cessação do auxílio-doença, na forma dos arts. 23 e 86, § 2º, da Lei 8.213/91.

III.

O art. 86, caput, da Lei 8.213/91, em sua redação atual, prevê a concessão do auxílio-acidente como indenização ao segurado, quando, "após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia".

IV.

Por sua vez, o art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91 determina que "o auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria".

V.

Assim, tratando-se da concessão de auxílio-acidente precedido do auxílio-doença, a Lei 8.213/91 traz expressa disposição quanto ao seu termo inicial, que deverá corresponder ao dia seguinte ao da cessação do respectivo auxílio-doença, pouco importando a causa do acidente, na forma do art. 86, caput e § 2º, da Lei 8.213/91, sendo despiciendo, nessa medida, para essa específica hipótese legal, investigar o dia do acidente, à luz do art. 23 da Lei 8.213/91.

VI.

O entendimento do STJ - que ora se ratifica - é firme no sentido de que o auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, mas, inexistente a prévia concessão de tal benefício, o termo inicial deverá corresponder à data do requerimento administrativo.

Inexistentes o auxílio-doença e o requerimento administrativo, o auxílio-acidente tomará por termo inicial a data da citação.

Nesse sentido: STJ, REsp 1.838.756/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/11/2019; AgInt no REsp 1.408.081/SC, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/08/2017; AgInt no AREsp 939.423/SP, Rel.

Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal Convocada do TRF/3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 30/08/2016; EDcl no AgRg no REsp 1.360.649/SP, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/05/2015; AgRg no REsp 1.521.928/MG, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/06/2015; AgRg no AREsp 342.654/SP, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/08/2014; REsp 1.388.809/SP, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/09/2013.

VII.

Prevalece no STJ a compreensão de que o laudo pericial, embora constitua importante elemento de convencimento do julgador, não é, como regra, parâmetro para fixar o termo inicial de benefício previdenciário.

Adotando tal orientação: STJ, REsp 1.831.866/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2019; REsp 1.559.324/SP, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/02/2019.

VIII.

Tese jurídica firmada: "O termo inicial do auxílio-acidente deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, conforme determina o art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91, observando-se, se for o caso, a prescrição quinquenal de parcelas do benefício." IX.

Recurso Especial conhecido e provido, para, em consonância com a tese ora firmada, restabelecer a sentença.

X.

Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2005 e art. 256-N e seguintes do RISTJ). (REsp n. 1.729.555/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021.) REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ACIDENTARIA - FUNGIBILIDADE ENTRE OS BENEFÍCIOS - AUXÍLIO-DOENÇA - PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS COMPROVADOS - DEVIDO AUXÍLIO DOENÇA A PARTIR DA INDEVIDA CESSAÇÃO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

Preliminar de Nulidade da Sentença Extra Petita - Rejeitada: Não merece prosperar a alegação de nulidade da sentença sob argumento de ser extra petita, uma vez que o princípio da fungibilidade aplicado aos benefícios previdenciários permite que o juiz conceda espécie de benefício diversa daquela requerida na petição inicial, se os correspondentes requisitos legais estiveram sido preenchidos. 2.

Mérito.

O auxílio-acidente será concedido como indenização ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (art. 86 da Lei nº 8.213/91). 3.

No caso em apreço não se encontram preenchidos os requisitos para a concessão do auxílio-acidente, porquanto o laudo pericial concluiu que o apelado encontra-se acometido de incapacidade parcial e temporária. 4.

Nesse contexto, agiu com acerto o magistrado singular que, por meio da sentença recorrida, julgou procedente a pretensão autoral para determinar que o INSS restabeleça o benefício de auxílio-doença acidentário retroativamente ao dia imediatamente posterior ao da cessação administrativa da benesse anteriormente percebida. 5.

A cessação do benefício deu-se em 07/02/2013 e o autor ajuizou a demanda em 08/12/2022, ou seja, 9 anos e 10 meses após a cessação.

Desta forma, dado a ocorrência da prescrição atinente ao período anterior a cinco anos do ajuizamento desta demanda, o marco para início do pagamento do auxílio-doença é de 08/12/2017.

Deve ser observada, contudo, a prescrição quinquenal estabelecida no parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91. 6.

Recursos parcialmente provido.

Sentença Confirmada em seus demais termos. (TJES; Classe: Apelação 5014413-32.2022.8.08.0011; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA; Sessão de Julgamento: 16/10/2024) Pelo exposto, CONHEÇO do recurso de apelação e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para REFORMAR EM PARTE a sentença, no sentido de reconhecer a prescrição das parcelas mensais anteriores a 5 (cinco) anos do ajuizamento desta ação acidentária, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, mantendo incólumes os demais pontos do decisum.

Sem condenação ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), uma vez que tal verba somente é devida nos casos de desprovimento e inadmissibilidade do apelo (tema 1.059 dos recursos especiais repetitivos do STJ). É como voto. 1 Art. 86.

O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997). 2 Art. 103. […] Parágrafo único.

Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Voto por acompanhar, integralmente, o ententimento da douta relatoria.