TJES - 5007959-35.2023.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5007959-35.2023.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: INSTITUTO ENSINAR BRASIL AGRAVADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI RELATOR(A):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL.

PENHORA DE PERCENTUAL DO FATURAMENTO DA EMPRESA.

ARTIGO 866, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS.

APLICAÇÃO DO PRECEDENTE VINCULANTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TEMA Nº 769).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Recurso de Agravo Interno interposto pelo Instituto Ensinar Brasil contra Decisão proferida pela Egrégia Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, negou seguimento ao Recurso Especial anteriormente interposto, por subsunção ao Tema nº 769, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, aplicando, a título de obter dictum, a Súmula nº 7, daquele Tribunal Superior.

A Recorrente alegou a inaplicabilidade do referido precedente vinculante e da aludida súmula, sustentando que a penhora de faturamento não observou a ordem legal de preferência prevista no artigo 835, do Código de Processo Civil, e que haveria bens móveis e imóvel aptos à penhora.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se, no caso concreto, a decisão de penhora de 30% do faturamento da empresa observou os requisitos do artigo 866, do Código de Processo Civil e da jurisprudência vinculante do Egrégio Superior Tribunal de Justiça; e (ii) estabelecer se a Decisão proferida poderia ser afastada por suposta existência de bens móveis e imóvel passíveis de penhora, afastando a incidência do Tema nº 769, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A decisão agravada aplica corretamente o entendimento consolidado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 769, que autoriza a penhora do faturamento empresarial, desde que demonstrada a inexistência ou dificuldade de alienação de outros bens, ou justificada a adoção da medida em decisão fundamentada.

Consta do Acórdão recorrido que todas as diligências para localização de bens passíveis de penhora resultaram infrutíferas, tendo sido confirmada a inexistência de bens móveis ou imóveis livres e desimpedidos que pudessem garantir a execução.

A alegação da Recorrente de que existem bens móveis e um imóvel passíveis de penhora não encontra respaldo nas premissas fáticas delineadas pelo Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto probatório, o que afasta a possibilidade de reexame da matéria em sede de Recurso Especial, conforme a Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

A fixação do percentual de 30% do faturamento foi fundamentada na necessidade de garantir a satisfação do crédito, sem inviabilizar a continuidade da atividade empresarial, estando de acordo com os requisitos do artigo 866, do Código de Processo Civil.

A Decisão agravada, portanto, não carece de revisão pois a penhora efetivada atendeu aos parâmetros estabelecidos pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 769.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: A penhora de faturamento, prevista no artigo 866, do Código de Processo Civil, pode ser deferida, desde que demonstrada a inexistência ou a difícil alienação de bens classificados em posição superior, em consonância com o Tema nº 769, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

O Acórdão recorrido observou os requisitos previstos no Tema nº 769, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, demonstrando a inexistência de bens penhoráveis, bem como fundamentando adequadamente a Decisão de penhora de faturamento.

Assim, correta é a decisão que, com fundamento no artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, nega seguimento ao Recurso Especial por subsunção ao Tema nº 769, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”; Código de Processo Civil, artigos 835, 866 e 1.030, inciso I, alínea “b”; Súmula nº 7 e nº 86, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Jurisprudência relevante citada: Egrégio Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 1666542/SP (Tema nº 769), relator Ministro Benedito Gonçalves; AgRg no AREsp nº 573.647/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves; AgInt no AREsp nº 2.234.697/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/06/2023. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça Composição de julgamento: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des.

FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Des.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / Gabinete Des.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / Gabinete Des.

HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des.

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Des.

FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª.

HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des.

ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal) Acompanhar Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal) Acompanhar Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal) Acompanhar Gabinete Desª.

HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal) Acompanhar DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S) Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal) Impedido ou Suspeito ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007959-35.2023.8.08.0000 AGRAVANTE: INSTITUTO ENSINAR BRASIL ADVOGADOS: GABRIEL SCHMIDT DA SILVA - OAB/ES 19092 E JOSE LUCIO MONTEIRO DE OLIVEIRA - OAB/MG 86645 RECORRIDO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI VOTO INSTITUTO ENSINAR BRASIL interpôs RECURSO DE AGRAVO INTERNO, com pedido de atribuição de efeito suspensivo (ID. 12153921), com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, contra a DECISÃO (ID. 10596366) proferido pela Egrégia Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo que, com fulcro na alínea “b”, do inciso I, do artigo 1.030, do Código de Processo Civil, negou seguimento ao RECURSO ESPECIAL (id. 8324198), em virtude da subsunção ao Tema 769, de Repetitividade Recursal do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, aplicando ainda, a título de obter dictum, a Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Irresignada, sustenta, em síntese, a inaplicabilidade da Súmula 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, bem como do precedente vinculante firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no REsp REsp nº 1666542/SP (Tema nº 769), sob o fundamento de que “em razão do não preenchimento dos requisitos legais prescritos pelo Artigo 866, do CPC, e por não ter observado a ordem legal de preferência para penhora prescrita pelo Artigo 835, do CPC, visto que a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida somente após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, o que não ocorreu no presente caso, no qual existem bens móveis e um imóvel passíveis de penhora”.

A propósito, eis o teor da Decisão agravada (ID. 10596366), ipsis litteris: INSTITUTO ENSINAR BRASIL interpôs RECURSO ESPECIAL, com pedido de efeito suspensivo (id. 8324198), com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 7923607) lavrado pela Egrégia Quarta Câmara Cível que negou provimento ao RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO manejado pelo Recorrente, mantendo incólume a DECISÃO proferida pelo Juízo da Vara Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari que, nos autos da EXECUÇÃO FISCAL (nº 0004605-39.2014.8.08.0021) ajuizada em pelo MUNICÍPIO DE GUARAPARI, “deferiu o pedido de penhora do faturamento da empresa executada (ora Agravante) no percentual de 30% (trinta por cento), mantendo como administrador-depositário o profissional já nomeado nos autos dos executivos fiscais nº 0001397-18.202.8.08.0021 e 0005629-05.2014.8.08.0021.” O Acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO.

PENHORA DE PERCENTUAL DO FATURAMENTO DA EMPRESA.

ARTIGO 866 DO CPC.

POSSIBILIDADE.

TENTATIVAS DE LOCALIZAÇÃO DE BENS INFRUTÍFERAS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O artigo 866 do Código de Processo Civil consagrou no plano legal o entendimento que já há muito havia se firmado no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual admite a penhora do faturamento, todavia, destaca a subsidiariedade da medida e a necessidade da fixação de um percentual que não inviabilize a sobrevivência da empresa. 2.

Hipótese em que todas as tentativas de localização de bens em nome do devedor restaram infrutíferas, o que autoriza a aplicação do artigo 866 do CPC. 3.

Além disso, verifica-se também que essa mesma medida (penhora do faturamento) já foi tomada em outros processos em que figura como executado o Instituto Ensinar (v. g.: 0001397-18.2012.8.0021 e 0005629-05.2014.8.08.0021), o que demonstra a necessidade de sua adoção também nestes autos para fins de satisfação do crédito exequendo. 4.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5007959-35.2023.8.08.0000.

Relator: Desembargador ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL.

Data de Julgamento: 05/03/2024) Irresignado, o Recorrente aduz, em suma, divergência jurisprudencial e violação ao artigo 866, Caput e §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, a fim de ver afastada a penhora sobre o seu faturamento.

Contrarrazões pelo desprovimento do Recurso Especial (id. 10309148) Inicialmente, cumpre ressaltar a possibilidade de interposição do presente Apelo Nobre em face de Acórdão que julga Recurso de Agravo de Instrumento, a teor do que preconiza a Súmula nº 86, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: “Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento.” Destarte, o Recorrente sustenta que “a manutenção da decisão de penhora de 30% do faturamento da empresa viola os requisitos dos §§ 1º e 2º do art. 866 do CPC, pois coloca em risco a atividade empresarial”.

In casu, extrai-se do Voto condutor do Aresto objurgado proferido na Apelação Cível, verbatim: “(...) Pois bem.

Trata-se, na origem, de “Ação de Execução Fiscal” ajuizada pelo Município de Guarapari em desfavor do Instituto Batista de Educação de Vitória, o qual foi sucedido, posteriormente, pelo Instituto Ensinar Brasil, ora recorrente.

Após oito anos de trâmite do processo executivo e sem sucesso na obtenção da satisfação do crédito, o Município requereu a penhora do faturamento da empresa executada (ID5531993 – páginas 55/58).

O MM Juiz de piso proferiu a seguinte decisão: “Já houve o deferimento do pedido de penhora sobre o faturamento da parte executada (no percentual único de 30%) nos autos da execução fiscal nº 0001397-18.2012.8.08.0021, cuja constrição servirá à satisfação dos débitos firmados nos demais executivos em trâmite neste juízo”.

Posteriormente, proferiu nova decisão com o seguinte teor: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que “a penhora sobre o faturamento da empresa é admitida, excepcionalmente, quando presentes os seguintes requisitos: (i) não-localização de bens passíveis de penhora e suficientes à garantia da execução ou, se localizados, de difícil alienação; (ii) nomeação de administrador; (iii) não-comprometimento da atividade empresarial - sem que isto configure violação ao princípio da menor onerosidade ao devedor” (AgRg no AREsp 573.647/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 03/02/2015).

Portanto, a penhora sobre o faturamento da empresa, embora admitida pelo art. 866 do CPC/2015, é medida extrema que somente pode ser levada a efeito, no caso de comprovada inexistência de bens penhoráveis, de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito do executado.

Na hipótese, a parte exequente já esgotou todos os meios para localizar bens de propriedade da empresa executada.

Assim, o acolhimento do pedido de penhora de faturamento é medida que se impõe.

Fica mantido como administrador-depositário o profissional já nomeado nos autos dos executivos fiscais nºs. 0001397-18.2012.8.08.0021 e 0005629-05.2014.8.08.0021 (MARCELO MACHADO DE SOUZA AUAD - [email protected]), que deverá ser advertido dos termos do despacho de fls. 319. […] Cumpra-se, no mais, conforme já determinado no ato judicial supramencionado.” O artigo 866 do Código de Processo Civil assim dispõe: Art. 866.

Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa. § 1º O juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial. § 2º O juiz nomeará administrador-depositário, o qual submeterá à aprovação judicial a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente, entregando em juízo as quantias recebidas, com os respectivos balancetes mensais, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.

Assim, o atual Código de Processo Civil consagrou no plano legal o entendimento que já há muito havia se firmado no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual admite a penhora do faturamento, todavia, destaca a subsidiariedade da medida e a necessidade da fixação de um percentual que não inviabilize a sobrevivência da empresa.

No presente caso, do compulsar dos autos, verifica-se que o bem ofertado à penhora pelo Instituto Capixaba de Educação e Tecnologia – ICET foi recusado pelo Município, pois já possuía diversas outras penhoras e ordens de indisponibilidade, de modo que a recusa foi devidamente acatada pelo MM.

Juiz de piso (fl. 238 dos autos físicos).

Nestes termos, tendo a Agravante sucedido a referida empresa nos autos da execução, e diante do não pagamento do débito e do não oferecimento de bens à penhora, o D.

Magistrado de piso deferiu o pedido de tentativa de constrição de valores pelo sistema SISBAJUD, o que restou infrutífero.

Assim, conforme constou do Despacho proferido nos autos do processo principal: “As pesquisas realizadas perante os sistemas SISBAJUD, RENAJUD e INFOJUD em relação ao executado Instituto Ensinar Brasil foram negativas, conforme espelhos em anexo” (fl. 288 dos autos físicos).

Desta forma, ao contrário do que alega o Agravante, verifica-se que as demais tentativas de localização de bens em nome do devedor restaram infrutíferas, o que autoriza a aplicação do artigo 866 do CPC.

Além disso, verifica-se também que essa mesma medida (penhora do faturamento) já foi tomada em outros processos em que figura como executado o Instituto Ensinar (v. g.: 0001397-18.2012.8.0021 e 0005629-05.2014.8.08.0021), o que demonstra a necessidade de sua adoção também nestes autos para fins de satisfação do crédito exequendo.

Em relação ao percentual determinado – 30% (trinta por cento) do faturamento da empresa) – o Agravante alega que “está em situação financeira complicada, com atraso no pagamento de fornecedores, pagando salário de empregados com atraso, sendo objeto de ações de despejo de suas unidades.

Enfim, não tem conseguido manter todas as suas obrigações financeiras em dia.

Suprimir 30% desse combalido orçamento é decretar a inviabilização das atividades da instituição”.

Apesar de suas alegações, o Agravante não colacionou aos autos documento contábil hábil a comprovar os prejuízos alegados.

Os documentos de ID 5531750, 5531751, 5531752, 5531753, 5531755, 5531757 e 5531760 não se prestam a tal fim, na medida em que não são documentos contábeis e sequer estão assinados por profissional contador. (...) Face o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Nesse cenário, ao Apelo Nobre deve ser negado seguimento, eis que se encontra em estreita sintonia com o precedente firmado no âmbito dos Recursos Repetitivos (Tema nº 769), do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, mormente considerando que o Acórdão consignou expressamente a inexistência de outros meios passíveis de penhora e a inexistência de elementos nos autos que permita acatar a tese quanto à inviabilização da atividade empresarial.

Confira-se, a propósito, a tese firmada, in litteris: “I - A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para a penhora de faturamento foi afastada após a reforma do CPC/1973 pela Lei 11.382/2006; II - No regime do CPC/2015, a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; finalmente, a constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (art. 835, § 1º, do CPC/2015), justificando-a por decisão devidamente fundamentada; III - A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro; IV - Na aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 805, parágrafo único, do CPC/2015; art. 620, do CPC/1973): a) autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e b) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado.” Ainda que assim não fosse, a inadmissibilidade do Apelo Nobre se revela igualmente impositiva, pois a alteração da conclusão do Órgão Fracionário demandaria, necessariamente, a reanálise do conjunto fático-probatório, o que é inviável na presente via, diante do óbice contido na Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” A propósito: EMENTA.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO.

TÍTULO EXTRAJUDICIAL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

ORDEM DE PREFERÊNCIA LEGAL.

MITIGAÇÃO.

PENHORA DE PERCENTUAL SOBRE O FATURAMENTO DE PESSOA JURÍDICA.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES.

CRITÉRIOS ENSEJADORES DA EXCEPCIONALIDADE.

SÚMULA N. 7/STJ.

REVALORAÇÃO DA PROVA.

AFASTAMENTO.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

A gradação legal estabelecida no art. 835 do CPC/2015, estruturado de acordo com o grau de aptidão satisfativa do bem penhorável, embora seja a regra, não tem caráter absoluto, podendo ser flexibilizada, em atenção às particularidades do caso concreto, sopesando-se, necessariamente, a potencialidade de satisfação do crédito, na medida em que a execução se processa segundo os interesses do credor (art. 797), bem como a forma menos gravosa ao devedor (art. 805). 2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme quanto à possibilidade de fixação de penhoras no percentual de 5% a 10% do faturamento bruto da empresa, com vistas a, por um lado, disponibilizar forma menos onerosa para o devedor e,

por outro lado, garantir forma idônea e eficaz para a satisfação do crédito, atendendo, assim, ao princípio da efetividade da execução. 3.

Na hipótese, tendo a Corte estadual, à luz das provas existentes nos autos, alcançado o entendimento pela aplicação da medida excepcional a fim de assegurar a satisfação do crédito, não pode este Superior Tribunal revolver o acervo fático-probatório para adotar conclusão diversa.

Assim, dada a excepcionalidade da via eleita, o acolhimento da pretensão recursal é providência inviável, incidindo o enunciado da Súmula n. 7/STJ, não sendo o caso, também, de revaloração da prova. 4.

Agravo interno desprovido. (STJ.

AgInt no AREsp n. 2.234.697/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.) Por derradeiro, relativamente à pretensão suspensiva do Aresto objurgado, mister se faz “a presença cumulada dos dois requisitos legais, quais sejam a possibilidade de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e a probabilidade de provimento do recurso” (STJ, TP 1.693/RJ, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 11/10/2019).

Na hipótese, ressai ausente a probabilidade do direito, diante do prognóstico negativo do juízo de admissibilidade recursal.

Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso, indeferindo, via de consequência, a concessão de efeito suspensivo.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES No caso, rememoro que a Agravante sustenta a não aplicação do precedente vinculante firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1666542/SP (Tema nº 769), argumentando que “o deferimento de penhora sobre o faturamento deixou de observar dois requisitos legais: (i) comprovação da ausência de outros bens passíveis de penhora, em especial de bens móveis e imóveis; e (ii) apresentação de decisão judicial devidamente fundamentada, com base nas circunstâncias do caso concreto, que justifique a não-observância da ordem legal de preferência de penhoras prescritas pelo art. 835, do CPC.”, notadamente porque teria ficado “comprovado nos autos a existência de outros bens passíveis de penhora, como bens móveis e bem imóvel, bem como não ficou comprovado nos autos a tentativa de outras formas de penhora".

Contudo, conforme consignado no Decisum objurgado, o Órgão fracionário, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu de forma diversa, tanto que asseverou: Pois bem.

Trata-se, na origem, de “Ação de Execução Fiscal” ajuizada pelo Município de Guarapari em desfavor do Instituto Batista de Educação de Vitória, o qual foi sucedido, posteriormente, pelo Instituto Ensinar Brasil, ora recorrente.

Após oito anos de trâmite do processo executivo e sem sucesso na obtenção da satisfação do crédito, o Município requereu a penhora do faturamento da empresa executada (ID5531993 – páginas 55/58).

O MM Juiz de piso proferiu a seguinte decisão: “Já houve o deferimento do pedido de penhora sobre o faturamento da parte executada (no percentual único de 30%) nos autos da execução fiscal nº 0001397-18.2012.8.08.0021, cuja constrição servirá à satisfação dos débitos firmados nos demais executivos em trâmite neste juízo”.

Posteriormente, proferiu nova decisão com o seguinte teor: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que “a penhora sobre o faturamento da empresa é admitida, excepcionalmente, quando presentes os seguintes requisitos: (i) não-localização de bens passíveis de penhora e suficientes à garantia da execução ou, se localizados, de difícil alienação; (ii) nomeação de administrador; (iii) não-comprometimento da atividade empresarial - sem que isto configure violação ao princípio da menor onerosidade ao devedor” (AgRg no AREsp 573.647/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 03/02/2015).

Portanto, a penhora sobre o faturamento da empresa, embora admitida pelo art. 866 do CPC/2015, é medida extrema que somente pode ser levada a efeito, no caso de comprovada inexistência de bens penhoráveis, de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito do executado.

Na hipótese, a parte exequente já esgotou todos os meios para localizar bens de propriedade da empresa executada.

Assim, o acolhimento do pedido de penhora de faturamento é medida que se impõe.

Fica mantido como administrador-depositário o profissional já nomeado nos autos dos executivos fiscais nºs. 0001397-18.2012.8.08.0021 e 0005629-05.2014.8.08.0021 (MARCELO MACHADO DE SOUZA AUAD - [email protected]), que deverá ser advertido dos termos do despacho de fls. 319. […] Cumpra-se, no mais, conforme já determinado no ato judicial supramencionado.” O artigo 866 do Código de Processo Civil assim dispõe: Art. 866.

Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa. § 1º O juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial. § 2º O juiz nomeará administrador-depositário, o qual submeterá à aprovação judicial a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente, entregando em juízo as quantias recebidas, com os respectivos balancetes mensais, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.

Assim, o atual Código de Processo Civil consagrou no plano legal o entendimento que já há muito havia se firmado no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual admite a penhora do faturamento, todavia, destaca a subsidiariedade da medida e a necessidade da fixação de um percentual que não inviabilize a sobrevivência da empresa.

No presente caso, do compulsar dos autos, verifica-se que o bem ofertado à penhora pelo Instituto Capixaba de Educação e Tecnologia – ICET foi recusado pelo Município, pois já possuía diversas outras penhoras e ordens de indisponibilidade, de modo que a recusa foi devidamente acatada pelo MM.

Juiz de piso (fl. 238 dos autos físicos).

Nestes termos, tendo a Agravante sucedido a referida empresa nos autos da execução, e diante do não pagamento do débito e do não oferecimento de bens à penhora, o D.

Magistrado de piso deferiu o pedido de tentativa de constrição de valores pelo sistema SISBAJUD, o que restou infrutífero.

Assim, conforme constou do Despacho proferido nos autos do processo principal: “As pesquisas realizadas perante os sistemas SISBAJUD, RENAJUD e INFOJUD em relação ao executado Instituto Ensinar Brasil foram negativas, conforme espelhos em anexo” (fl. 288 dos autos físicos).

Desta forma, ao contrário do que alega o Agravante, verifica-se que as demais tentativas de localização de bens em nome do devedor restaram infrutíferas, o que autoriza a aplicação do artigo 866 do CPC.

Além disso, verifica-se também que essa mesma medida (penhora do faturamento) já foi tomada em outros processos em que figura como executado o Instituto Ensinar (v. g.: 0001397-18.2012.8.0021 e 0005629-05.2014.8.08.0021), o que demonstra a necessidade de sua adoção também nestes autos para fins de satisfação do crédito exequendo.

Em relação ao percentual determinado – 30% (trinta por cento) do faturamento da empresa) – o Agravante alega que “está em situação financeira complicada, com atraso no pagamento de fornecedores, pagando salário de empregados com atraso, sendo objeto de ações de despejo de suas unidades.

Enfim, não tem conseguido manter todas as suas obrigações financeiras em dia.

Suprimir 30% desse combalido orçamento é decretar a inviabilização das atividades da instituição”.

Apesar de suas alegações, o Agravante não colacionou aos autos documento contábil hábil a comprovar os prejuízos alegados.

Os documentos de ID 5531750, 5531751, 5531752, 5531753, 5531755, 5531757 e 5531760 não se prestam a tal fim, na medida em que não são documentos contábeis e sequer estão assinados por profissional contador. (...) Face o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Diante da conclusão firmada pela Egrégia Câmara Julgadora, soberana na análise do conjunto fático-probatório, no sentido de que “as demais tentativas de localização de bens em nome do devedor restaram infrutíferas, o que autoriza a aplicação do artigo 866 do CPC.”, ressai inequívoca a subsunção do que fora decidido ao aludido Tema nº 769, daquela Corte Superior, submetido à sistemática de Repetitividade Recursal, o qual ostenta o seguinte teor: Tese Firmada: I - A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para a penhora de faturamento foi afastada após a reforma do CPC/1973 pela Lei 11.382/2006; II - No regime do CPC/2015, a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; finalmente, a constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (art. 835, § 1º, do CPC/2015), justificando-a por decisão devidamente fundamentada; III - A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro; IV - Na aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 805, parágrafo único, do CPC/2015; art. 620, do CPC/1973): a) autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e b) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado.

Ademais, a alegação recursal no sentido de que teria sido “comprovado nos autos a existência de outros bens passíveis de penhora, como bens móveis e bem imóvel, bem como não ficou comprovado nos autos a tentativa de outras formas de penhora”, não encontra assento nas premissas fáticas delineadas no Acórdão objurgado, razão pela qual para alcançar a conclusão quanto à suposta existência de outros bens passíveis de penhora seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório, o que revela a correta aplicação da Súmula 7, do Egrégio Superior Tribunal.

Rememoro que o Agravo Interno não é via própria para se reabrir o debate sobre o que decidido no âmbito do Agravo de Instrumento ou para reiteração das razões do Apelo Nobre, destinando-se, pois, a demonstrar o desacerto do decisum que, em juízo de admissibilidade, entendeu pela subsunção da hipótese sub examine ao prefalado Tema de Repetitividade, ônus do qual a Agravante não se desincumbiu.

Por fim, quanto ao pedido de atribuição de efeito suspensivo, impende ressaltar que “a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial pressupõe a satisfação simultânea de três requisitos, quais sejam, a existência de juízo positivo de admissibilidade, proferida pelo Presidente do Tribunal de origem, a plausibilidade do direito alegado, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do apelo nobre, e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte. (STJ - AgRg na Pet n. 16.327/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.) Na hipótese, como bem destacado no Decisum objurgado, o Apelo Nobre manejado pelo ora Agravante não possui probabilidade de êxito em razão da conformidade do Acórdão com o Tema 769, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Desta feita, não se vislumbrando a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, ressai incabível o deferimento da tutela pleiteada.

Isso posto, com arrimo no artigo 1.021 c/c alínea “a”, do inciso I, do artigo 1.030, do Código de Processo Civil, conheço do Agravo Interno e a ele nego provimento. É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Manifesto-me por acompanhar a douta relatoria. É como voto.

Acompanho o voto do E.

Relator para negar provimento ao Recurso.

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e negar provimento ao Agravo Interno.

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

Sessão Virtual 23.06.2025 a 27.06.2025 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos: Acompanho o voto do (a) Eminente Desembargador (a) Relator (a).

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira: Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.

Acompanho o voto de relatoria.

Acompanho o voto de relatoria.

Acompanho o eminente Relator no sentido de negar provimento ao recurso de Agravo Interno e, com isso, manter a decisão monocrática que negou seguimento ao Recurso Especial.

Acompanho o judicioso voto de relatoria.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira Sessão Virtual 23.06.2025 Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA: Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO.