TJES - 5000869-40.2023.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais Avenida Monte Castelo, s/nº, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 35265797 5000869-40.2023.8.08.0011 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) EMBARGANTE: TERRA NETWORKS BRASIL S/A EMBARGADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM SENTENÇA TERRA NETWORKS BRASIL S/A opôs os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL em face do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, alegando, em síntese, a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 6209/2022 que fundamenta a Execução Fiscal nº 5011707-76.2022.8.08.0011, decorrente de multas aplicadas no Processo Administrativo nº 300/2014, oriundo do Procon Municipal.

Aponta como causa de pedir a existência de vícios insanáveis no processo administrativo.

Argumenta que houve cerceamento de defesa, pois a notificação para prestar esclarecimentos não pode ser considerada como marco inicial da contagem do prazo para a defesa administrativa, ademais, não foi instruída com os documentos necessários à compreensão das acusações e, por conseguinte, para o regular exercício do contraditório.

Advoga a inexistência de infração ao Código de Defesa do Consumidor, negando a prática de venda casada ou publicidade enganosa e afirmando que todos os seus serviços podem ser contratados de forma avulsa, sendo os "combos" meras ofertas promocionais.

Aduz, ainda, a impossibilidade de inversão do ônus da prova na esfera administrativa e defende a regularidade de suas respostas aos ofícios do Procon.

Por fim, impugna o valor da multa aplicada, no montante original de R$ 484.626,53, por considerá-lo desproporcional, irrazoável e fixado sem a devida observância dos critérios legais do art. 57 do CDC e das circunstâncias atenuantes cabíveis.

Ao final, pediu o acolhimento dos embargos para declarar a nulidade do processo administrativo e, por consequência, da CDA, extinguindo-se a execução fiscal.

Subsidiariamente, requereu a redução significativa do valor da multa imposta.

Garantiu o juízo por depósito judicial do valor integral e atualizado do débito.

O Município de Cachoeiro de Itapemirim impugnou, sustentando a legalidade do processo administrativo e a legitimidade da cobrança.

Afirma que o Procon municipal detém competência para fiscalizar e aplicar sanções, tendo observado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa na esfera administrativa e que as infrações imputadas restaram devidamente comprovadas por meio de 26 (vinte e seis) reclamações de consumidores e que não cabe ao Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo, mas apenas controlar sua legalidade.

Defende que o valor da multa é razoável e proporcional, pois atende aos critérios legais, à capacidade econômica da indigitada infratora e ao caráter pedagógico da sanção.

Espera a total improcedência dos embargos.

A parte embargante apresentou réplica, rebatendo os pontos da impugnação e reiterando os termos da inicial.

Oportunizada a dilação probatória, ambas as partes declinaram da oportunidade, manifestando desinteresse na produção de outras pravas e pugnando pelo julgamento antecipado da lide. É o relatório.

Passo a decidir.

A controvérsia gira em torno da legalidade do processo administrativo que impôs multa à embargante e da proporcionalidade do valor arbitrado.

Trata-se, portanto, de definir se o ato administrativo sancionador padece de nulidade e, caso contrário, se o montante da sanção pecuniária ofende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Pois bem.

O ordenamento jurídico brasileiro consagra o princípio da legalidade, ao qual a Administração Pública está estritamente vinculada.

O poder de polícia, exercido pelos órgãos de defesa do consumidor, como o Procon, permite a fiscalização e a aplicação de sanções administrativas por infrações às normas consumeristas, conforme previsto na Lei nº 8.078/90.

Contudo, tal poder não é absoluto, devendo o procedimento sancionador observar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF), e a sanção imposta deve ser razoável e proporcional à infração cometida.

Ao Poder Judiciário, embora não caiba reexaminar o mérito do ato administrativo, compete o controle de sua legalidade e da proporcionalidade de seus efeitos.

Em concreto, a autora alega, primeiramente, vícios formais no processo administrativo, como o cerceamento de defesa.

Contudo, o conjunto probatório carreado aos autos demonstra que a embargante foi devidamente notificada para se manifestar e efetivamente participou do processo administrativo, apresentando esclarecimentos e interpondo recurso, o que afasta a alegação de violação ao contraditório e à ampla defesa.

Infere-se, portanto, que a Administração cumpriu seu dever de oportunizar a manifestação da indigitada infratora.

Como se vê, o Município de Cachoeiro de Itapemirim alegou que as infrações foram embasadas em 26 (vinte e seis) reclamações de consumidores, os quais relataram cobranças indevidas, ademais, devidamente instada a se manifestar administrativamente, a empresa o fez intempestivamente e apresentou esclarecimentos reputados incompletos pela Administração.

Impõe-se recordar que o ato administrativo goza de presunção de legitimidade e veracidade e é oportuno destacar que está suficiente demonstrado que a decisão sancionadora baseou-se, notadamente, em reclamações formalizadas por consumidores ao Procon municipal, vale dizer, as referidas reclamações conferiram substrato fático à decisão administrativa, de modo que não há que se falar em ausência de motivação ou de justa causa para a autuação. À vista disso, impõe-se concluir que o processo administrativo, do qual decorreu a sanção guerreada, se desenvolveu com base na adequada observância da legalidade, por conseguinte, não há nulidade a ser declarada.

Infere-se, pois, que a questão remanescente refere-se ao quantum da multa aplicada e, nesse aspecto, é de se reconhecer que, conquanto legítima a atuação administrativa, a multa aplicada, no valor original de R$ 484.626,53 (quatrocentos e oitenta e quatro mil, seiscentos e vinte e seis reais e cinquenta e três centavos) é manifestamente excessiva.

Isso porque o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que a pena de multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, regra que deve ser aplicada sem olvidar dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que norteiam a atuação administrativa.

Nessa senda, os elementos dos autos demonstram que o ato administrativo sob análise padece de desproporcionalidade, na medida que considerou a condição econômica da embargante (empresa de grande porte), todavia, deixou de sopesar a gravidade concreta das infrações (a conduta sob crítica se restringiu a um número específico de reclamações) e a vantagem auferida.

Ademais, uma penalidade de quase meio milhão de reais por infrações dessa natureza, limitadas em quantidade (segundo a apuração) embora reprováveis, foge à razoabilidade e assume um caráter confiscatório, distanciando-se da finalidade pedagógica da norma.

A jurisprudência, inclusive do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, tem admitido a intervenção judicial para readequar o valor de multas administrativas quando se mostram excessivas.

Vejamos: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON.

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DO QUANTUM .

REDUÇÃO DA MULTA.

RECURSO DESPROVIDO. 1) Apelação cível em que se discute a legalidade e proporcionalidade de multa administrativa de R$ 31.081,92 aplicada pelo Procon Municipal à empresa apelada, com base em infração às normas do Código de Defesa do Consumidor ( CDC) .

A apelada pleiteia a redução da multa por considerá-la desproporcional à infração cometida. 2) Há duas questões em discussão: (i) definir se a multa aplicada pelo Procon é compatível com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; (ii) determinar se a redução da multa para R$ 10.000,00, conforme decisão da instância inferior, é adequada ao caso. 3) O Procon, como órgão do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), possui legitimidade para aplicar sanções administrativas, mas deve respeitar limites fixados pelo ordenamento jurídico, como os critérios de gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do infrator (art . 57, CDC). 4) O Decreto Federal n.º 2.181/97, que regulamenta o CDC, estabelece parâmetros de dosimetria para a pena de multa, devendo-se considerar a gravidade da prática infrativa, o dano causado e a condição econômica do infrator . 5) A legislação municipal aplicável (Decreto n.º 11.738/2003) não observou adequadamente a extensão do dano e a vantagem auferida, o que gerou distorções no cálculo da multa, afastando-se da proporcionalidade. 6) O controle judicial de atos administrativos que aplicam sanções deve assegurar a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, coibindo excessos ou insuficiências na fixação da pena, conforme consolidado na jurisprudência . 7) A multa de R$ 31.081,92 fora considerada excessiva, não guardando correspondência com o dano à consumidora.

A redução para R$ 10.000,00 atende à gravidade da infração e evita enriquecimento sem causa, sendo suficiente para desestimular condutas antijurídicas . 8) A jurisprudência do Tribunal de Justiça confirma que a redução da multa em casos semelhantes é adequada para garantir a proporcionalidade da sanção aplicada. 9) Recurso desprovido. 10) Tese de julgamento: A multa administrativa aplicada pelo Procon deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, podendo ser reduzida judicialmente quando considerada excessiva. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00008759820208080024, Relator.: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 1ª Câmara Cível) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO ANULATÓRIA.

MULTA APLICADA PELO PROCON .

VALOR DESPROPORCIONAL.

POSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO.

REDUÇÃO CONSIDERÁVEL DA MULTA.

CONFIGURADA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA .

RECURSO DESPROVIDO. 1) Cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo foi praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais. 2) A multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada, considerando o dano ao consumidor. 3) A redução da penalidade para R$ 15 .000,00 mostra-se razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e o valor atinente à infração, afastando a possibilidade de enriquecimento sem causa em favor do Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor. 4) Subsistindo considerável redução do valor da multa, configura-se a sucumbência recíproca. 5) Recurso desprovido. 6) Tese vencida: Não cabe ao Judiciário rever critérios utilizados pelo Procon Municipal para aplicação da penalidade. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0007593-14.2020.8.08 .0024, Relator.: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2ª Câmara Cível) DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSUMERISTA.

APELAÇÃO CÍVEL.

MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL.

REDUÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO.

PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

DATA INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA.

INCIDÊNCIA A PARTIR DA DATA DO JULGAMENTO.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA .

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que, nos autos de ação anulatória de débito ajuizada por Itaú Unibanco S .A., reduziu a multa aplicada pelo Procon municipal de R$ 38.181,59 para R$ 10.000,00, além de condenar ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência e ao reembolso de 50% das custas prévias .

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há três questões em discussão: (i) a legalidade da redução da multa aplicada pelo Procon municipal pelo Poder Judiciário; (ii) a data inicial da incidência da correção monetária sobre a multa reduzida; e (iii) a distribuição da sucumbência processual.

III .

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O Poder Judiciário pode revisar a penalidade imposta pelo Procon quando constatada desproporcionalidade ou irrazoabilidade na fixação do valor da multa, sem que isso configure ingerência no mérito administrativo. 4.

A multa administrativa deve observar os critérios do art . 57 do Código de Defesa do Consumidor e do Decreto Municipal nº 11.738/03, considerando a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do infrator, sem desproporcionalidade excessiva. 5.

No caso concreto, a penalidade de R$ 38 .181,59 fixada pelo Procon foi desproporcional em relação ao valor das cobranças consideradas abusivas, à vantagem auferida pelo fornecedor e ao prejuízo concreto causado ao consumidor, justificando sua redução para R$ 10.000,00. 6.

A correção monetária da multa deve incidir a partir da data da decisão judicial que redefiniu seu montante, pois nesse momento foi estipulado o valor atualizado da sanção . 7.

A redução substancial da multa aplicada pelo Procon caracteriza a sucumbência recíproca, afastando a alegação do Município de que teria havido sucumbência mínima da parte adversa.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8 .

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

O Poder Judiciário pode revisar a multa administrativa imposta pelo Procon quando constatada desproporcionalidade na fixação do valor, sem que isso implique indevida interferência no mérito administrativo. 2 .

A correção monetária da multa administrativa, quando reduzida judicialmente, deve incidir a partir da data da decisão que redefiniu seu montante. 3.

A redução substancial da multa caracteriza sucumbência recíproca, justificando a divisão proporcional dos ônus processuais entre as partes.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art . 5º, XXXV; CDC, art. 57; CC, art. 394; CPC, arts. 85, § 11, e 86 .

Decreto Municipal nº 11.738/03.

Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação/Reexame Necessário nº *40.***.*82-22, Rel.

Des .

Fabio Clem de Oliveira, j. 25.08.2015; TJES, Apelação nº 024170336929, Rel .

Des.

Fabio Clem de Oliveira, j. 06.04 .2021; TJES, Apelação nº *41.***.*18-43, Rel.

Des.

Janete Vargas Simões, j. 13 .12.2016; TJES, Apelação nº 024130095110, Rel.

Des.

José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j . 12.02.2019. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50017342420238080024, Relator.: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 3ª Câmara Cível) Conclui-se que a manutenção da multa no patamar original seria desproporcional, sendo imperiosa sua redução a um valor que, a um só tempo, sancione a conduta da infratora e desestimule a reincidência, sem, contudo, configurar enriquecimento sem causa para a Administração.

Enfim, o processo administrativo impugnado é formalmente válido, porquanto garantiu o contraditório e a ampla defesa e as infrações foram devidamente apuradas, não obstante, o valor da multa aplicada à embargante pelo Procon municipal é manifestamente excessivo e desproporcional, impondo-se a redução.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente estes embargos, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para o fim de reduzir o valor da multa administrativa que originou a Certidão de Dívida Ativa nº 6209/2022, fixando-o no montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

O valor ora fixado deverá ser devidamente corrigido e atualizado a partir da data desta sentença, deduzindo-se do montante depositado em juízo.

O saldo remanescente do depósito deverá ser levantado pela embargante.

Em razão da sucumbência recíproca, mas em proporções distintas, condeno o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM ao pagamento de 70% (setenta por cento) das custas processuais de reposição e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela embargante (diferença entre o valor executado e o valor ora fixado), nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

Condeno a embargante, TERRA NETWORKS BRASIL S/A, ao pagamento dos 30% (trinta por cento) restantes das custas processuais e de honorários advocatícios em favor do patrono da parte embargada, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (R$ 20.000,00).

Transitada em julgado, proceda-se à juntada de uma cópia desta Sentença aos autos da Execução Fiscal nº 5011707-76.2022.8.08.0011 e, naqueles autos, expeçam-se os alvarás relativos aos créditos do Município e da embargante, respectivamente.

Por fim, salvo requerimento, arquivem-se definitivamente estes autos, com as devidas baixas.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES, datada e assinada eletronicamente.

João Batista Chaia Ramos Juiz de Direito